Sentencia CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 336/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0209132
Recurso de Apelación 336/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1342/2015
APELANTE: D./Dña. Elisabeth
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario número 1342/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid
seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante DOÑA Elisabeth , y de otra, como Apelada-
Demandada BANKIA S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 47 de Madrid, en fecha 27 de enero de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Bárbara Egido Martín, en representación de Dña. Elisabeth , contra la entidad 'Bankia S. A.', debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009, condenando a la demandada a devolver la suma de 48.000,00 euros, más intereses (previa compensación con los recibidos, junto con sus intereses), y restitución por parte de la actora de las participaciones preferentes, y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de los pedimentos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 2 de marzo de 2018 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de la que trae causa esta apelación fue presentada por la representación de Dª Elisabeth contra Bankia S.A. con la finalidad de recuperar el importe de lo invertido en productos de ésta última, preferentes y obligaciones subordinadas, ejercitando las acciones de nulidad de las órdenes de compra por inexistencia de consentimiento o subsidiariamente por concurrir en la misma 'vicio en el consentimiento' consecuencia de la falta de información que reprochaba a la demandada, y por último ejercitó la acción resolutoria por incumplimiento de la demanda.

La pretensión última fue que se condenara en base a cualquiera de las acciones ejercitadas a Bankia S.A. 'a la devolución de la cantidad de 73.000 euros' cantidad que considera este tribunal era la solicitada por la parte no obstante indicar en las peticiones subsidiarias como importe el de 85.000 euros, porque en todo momento se remitía a la documentación que aportaba siendo la cantidad resultado de sumar 48.000 euros y 25.000 euros, la de 73.000 euros (documentos 4 y 5), y no haberlo rectificado en la Audiencia previa. Y el hecho esencial sobre el que se formularon las peticiones de la actora era no haber sido debidamente informada por la entidad demandada de cuáles eran los riesgos consecuencia de las suscripción de los productos ofertados, que eran complejos, no habiendo conformado debidamente por ello el consentimiento, habiendo la entidad bancaria incumplido la regulación legal vigente a esas fechas que fueron el 27 de mayo de 2009 y 5 de mayo de 2010.

Del reproche que refería en la demanda deducía la actora bien la inexistencia de consentimiento bien estar el mismo viciado, o en último caso la resolución de los contratos.

La demandada se opuso al contestar y en la Audiencia previa en la que reiteró lo alegado e incluso vino a cuestionar la condición de minorista de la actora por tener conocimientos para saber qué era lo contratado.

La petición de que fuera desestimada la demanda era la consecuencia de no haber incumplido, según Bankia S.A., ninguna de las obligaciones legales porque había suministrado 'toda la información necesaria', página 2 de la contestación, para que 'éstos pudieran prestar su consentimiento válidamente, informándoles de manera diligente sobre las característica del producto, ventajas y riesgos, con estricto cumplimiento de la normativa bancaria vigente', es decir, que a la actora, solo a ella, la única adquirente, se le informó debidamente de qué producto era el que suscribía y cuáles eran los riesgos, rechazando que hubiera habido asesoramiento alguno porque su actuación fue la de 'mera intermediaria', y añadió que cumplió su obligación de informar mediante la entrega de la documentación que aportaba, firmada por la actora, a quien por razón de no haber asumido labores de asesoramiento, no se le hizo el test de idoneidad, solo el de conveniencia.

El tribunal de instancia dictó sentencia en la que estimó la acción de anulabilidad en relación a la suscripción de participaciones preferentes al declarar probado en relación con la adquisición de este producto que el consentimiento de la actora Sra. Elisabeth estuvo viciado por error -pronunciamiento firme- pero no así lo solicitado respecto a la adquisición de obligaciones subordinadas -suscripción hecha el 5 de mayo de 2010- porque no había quedado probado que la actora tuviera 'una información precontractual distorsionada' sino todo lo contrario que había cumplido su obligación de informar con la entrega de la documentación a la que hacía referencia en el fundamento tercero, párrafo tercero, porque según consideraba era suficiente para saber cuáles eran los riesgos al venir reseñados en negrilla y ser 'un instrumento financiero complejo' lo que también se le indicaba, por lo que concluyó que estaba capacitada 'para comprender estos riesgos en su generalidad', al haber quedado probado mediante los mails intercambiados, por lo que razonaba que: 'No estamos, pues, ante una persona incapaz de comprender lo que leía', y porque de no haberle hecho el test de idoneidad nada se infería en relación a la existencia de su consentimiento porque la demandada no estaba obligada, al no existir relación de asesoramiento entre las partes, por lo que tampoco habría habido ninguno de los incumplimientos referidos por la actora.

Apela la sentencia únicamente la actora en el pronunciamiento desestimatorio de la demanda alegando como motivo haber errado la juez al valorar la prueba y 'en la aplicación del Derecho' al rechazar la existencia de error en el consentimiento, porque sí hubo una recomendación personalizada por tanto asesoramiento sin que se le hiciera el test de idoneidad, por lo que incumplió la normativa MiFID que era la vigente, año 2010, y además constaba probado precisamente a través de los correos aportados que hubo ese asesoramiento 'en la contratación' no solo de las preferentes sino de este otro producto.

Habiéndose limitado la demandada a realizar 'una mera transmisión objetiva de datos'. Rechazando incluso que el test de conveniencia hecho fuera correcto al poner en relación el que se le hizo para la compra de las obligaciones subordinadas con el anterior para las preferentes, al ser contradictorios en relación precisamente al conocimiento que pudiera tener la adquirente en relación con los productos financieros que se le ofrecían y adquiría en base a la relación de confianza y lo que se le había informado.

Sostiene esta parte, apelante, que era la entidad bancaria la que tenía que probar la suficiencia de la información y por tanto la prestación válida del consentimiento lo que no hizo en ningún caso, porque no se puede inferir de la documentación firmada por sí solo porque su falta de conocimientos del mercado financiero apreciado en relación con la suscripción de participaciones preferentes no mejoró en el periodo que medió entre una y otra inversión, prestó un consentimiento viciado al no haber sido debidamente informada de los riesgos siendo él mismo esencial y excusable deducido de los incumplimientos de la demandada, conclusión a la que habría de llegarse atendiendo a ser 'minorista', no experta en ningún caso en productos financieros, sin experiencia inversora en este tipo de productos porque lo único adquirido unos meses antes eran las participaciones preferentes; no había destruido la apelada la creencia de la actora de ser un depósito lo contratado con vencimiento el 7 de junio de 2020, en definitiva que no eran productos garantizados, porque no había probado haber informado de forma suficiente, ni entregado la documentación con la suficiente antelación para que pudiera proceder a su lectura y pedir información, en su caso, complementaria. Solicitando por todo ello la revocación de la sentencia, y la estimación íntegra de la demanda con imposición de costas a Bankia S.A.

La demandada se opuso al recurso rechazando que concurriera motivo alguno para revocar lo resuelto por ser los argumentos de la desestimación de esta segunda petición de la parte correctos al ser los esgrimidos por la misma 'en la contestación a la demanda' porque no hubo asesoramiento siendo su labor la de comercializadora, por lo que no tenía por qué hacerle el test deidoneidad y porque proporcionó la información necesaria exigida por la normativa vigente, artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , que le fue entregada 'suscrita por la demandante' estando por tanto capacitada suficientemente para comprender las características del producto y riesgos de las obligaciones subordinadas adquiridas en el año 2010, atendiendo a los correos intercambiados con la empleada en el año 2009 previos a la adquisición de las participaciones preferentes. Era capaz de saber qué estaba contratando y cuáles eran los riesgos, por lo que el recurso debía ser rechazado al ser la desestimación conforme a Derecho y al resultado de la prueba.



SEGUNDO.- No es cuestión litigiosa, no obstante lo afirmado en la Audiencia previa por la demandada, que la actora es minorista sin conocimientos en los mercados financieros, y que sí hubo asesoramiento por parte de la demandada en los términos que dispone la Ley del Mercado de Valores, es decir, no contrató a la demandada para que la asesorara y gestionara su cartera de valores, pero sí hubo 'asesoramiento en la inversión' lo que se infiere de los email aportados y tenidos en cuenta en la sentencia para estimar la demanda en relación con la suscripción de las participaciones preferentes, y este mismo asesoramiento lo hubo en relación con la adquisición de las obligaciones subordinadas al año siguiente, 2010, sin que conste que hubiera adquirido mayores conocimientos que los que tenía, que por otra parte resultan contradictorios al poner en relación ambos test de conveniencia que le fueron realizados, y sin que por ser una persona capaz, en el sentido estricto, permita concluir que se tienen conocimiento financieros suficientes para entender más allá de la literalidad que se le dice y que dicen los documentos que se le aportan, más aun cuando lo que consta es que la entrega de los mismos y su firma fue él mismo día que se hizo la inversión.

Tampoco ha sido ni es cuestión litigiosa, todo lo contrario, que la demandada no le hizo el test de idoneidad, que era obligatorio. Y que este producto, obligaciones subordinadas, es complejo siendo los riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional por lo que el perfil del inversor debería ser el de alguien especializado con conocimientos financieros y que asuma en cierta medida la posible pérdida de lo invertido.

Y es por razón de este alto riesgo que la entidad de servicio de inversión, según la normativa del mercado de valores exige que al ofertar, promocionar o comercializar dé información detallada.

La información ha de ser clara y exhaustiva; así está regulado tras la trasposición de la Directiva 2004/39/ CEE (conocida como MiFID) a nuestro ordenamiento mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que formó la Ley del Mercado de Valores, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero. No obstante hay que indicar que la normativa anterior también imponía un código de conducta que obligaba a informar y hacerlo de forma clara y suficiente para que el contratante supiera qué producto adquiría y cuáles eran los riesgos.

La información siempre debía ser, y debe ser, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación , porque no se trata de darle una documentación para que la firme ni darle datos parciales, centrándose en la rentabilidad, sino que los documentos sean claros primero, porque no se trata de poder leerlos sino entenderlos para poder preguntar y solicitar aclaraciones no solo sobre términos o expresiones sino sobre conceptos, difícilmente se puede ello pedir si la documentación se entrega en él mismo momento que se contrata y si no se comprenden los términos y conceptos utilizados en relación con la naturaleza del producto, y riesgos, en concreto la pérdida de lo invertido; lo que debía y ha de hacer la entidad bancaria que oferta este producto es dar información y comprobar que la misma es comprendida por quien la recibe, no debiéndose confundir la capacidad de una persona con los conocimientos financieros para poder saber cuál será esa consecuencia última, el alto riesgo que asume. Lo que exige la normativa referida es que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Para resolver el recurso no solo ha de tenerse en cuenta lo anteriormente expuesto sino también la jurisprudencia del Tribunal Supremo; siendo relevante en este punto la sentencia de 1 de marzo de 2018 en la que se hace referencia entre otras a la de 25 de febrero de 2016, entre otras, en la que se hace de nuevo especial hincapié en la necesidad de información detallada por parte de la entidad bancaria en relación al producto como es el aquí litigioso, obligaciones subordinadas. En esta sentencia de 1 de marzo de 2018 remitiéndose a 'las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre ' razona que 'en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación: 'El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Y el art.

5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que (...) adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada . Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra , sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.' Añade en dicha sentencia el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida había obviado 'ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles', rechazando que tuviera conocimiento por haber suscrito antes bonos, un fondo de inversión mobiliaria y diversas acciones de sociedades mercantiles. Y llega a la conclusión contraria a lo resuelto en la sentencia recurrida atendiendo a la jurisprudencia uniforme de dicho Tribunal, porque '(...) para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



TERCERO.- En contra de lo razonado en la sentencia sí hubo asesoramiento en la inversión, y no cumplió la demandada su obligación de hacerle el test de idoneidad , a los efectos de poder comprobar que este producto , complejo, era comprendido por la parte , en concreto los riesgos , el de pérdida de lo invertido; y si bien por no hacerle el test no se infiere la falta de consentimiento, si se presume él mismo, siendo carga probatoria de BankiaS.A . acreditar lo que afirma, que era que la actora tenía conocimientos suficientes dado su perfil; y no lo hizo porque no consta que fuera una inversora de riesgo ni siquiera 'dinámica' en los términos bancarios que dan a dicha expresión, porque la inversión anterior no permite llegar a tal conclusión, menos aun poniendo en relación los test de conveniencia que le habían sido hechos respecto de los que no se han explicado los datos en virtud de los cuáles lo que antes conocía después no, como se indica por la recurrente.

La demandada se limitó a entregar una documentación en el momento mismo de la contratación, lo que no permite afirmar que hubo conocimiento suficiente y válido de la actora, en el sentido de haber a través de aquélla sabido qué contrataba y cuáles eran los riesgos que conocía y asumía. Incumplió las obligaciones que tenía al no ofertar primero un producto adecuado y al no comprobar después si el riesgo había sido comprendido por la actora. El error en el consentimiento existió porque no consta probado por la apelada que informara de los riesgos y que éstos fueran comprendidos y asumidos por la recurrente, por lo que ha de estimarse el recurso al derivarse de estas omisiones que hubo error en el consentimiento.



CUARTO.- Procede estimar el recurso declarando la nulidad por estar el consentimiento de la actora viciado al contratar las obligaciones subordinadas el 5 de mayo de 2010, debiendo las partes restituirse las prestaciones realizadas con sus respectivos intereses desde la fecha del pago. Imponiendo a la demandada las costas de la instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Egido Martín en nombre y representación de la actora Dª Elisabeth contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid fechada el 27 de enero de 2017 , a los efectos de REVOCAR la misma y ESTIMAR también la demanda respecto a la contratación por la actora de obligaciones subordinadas el 5 de mayo de 2010, DECLARANDO la nulidad por error en el consentimiento de la Sra. Elisabeth condenando a la demandada a devolver lo invertido, 25.000 euros más intereses, debiendo las partes restituirse las prestaciones realizadas con sus respectivos intereses desde la fecha del pago, imponiendo a la demandada las costas de la instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su costa y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.