Sentencia CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 13/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 13/2018
Nº Procd. Civil : 646/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 197
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 646/2016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 13/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Bienvenido , representado por
la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO, y dirigido por el Letrado D. TEODOMIRO GÓMEZ
DOMÍNGUEZ, y de otra como apelada Dª. Melisa , representada por la Procuradora Dª. MARÍA BELÉN
ÁLVAREZ ANTÓN y dirigida por el Letrado D. ÓSCAR RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y MINISTERIO FISCAL .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña Maria Belén Álvarez Antón, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra DON Bienvenido , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio entre DOÑA Melisa y DON Bienvenido con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y fijando las siguientes medidas: 1.-La separación de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia.

2.-La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.-El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Purificacion a la madre, Doña Melisa , siendo compartida la patria potestad del menor entre ambos progenitores.

5.- En cuanto al régimen de visitas, el progenitor no custodio, el padre, podrá disfrutar de la menor y tenerla en su compañía los fines de semana alternos sin pernocta que comprenderán el sábado y el domingo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, manteniéndose este régimen igualmente durante los períodos vacacionales.

Este régimen de visitas habrá de desarrollarse en domicilio propio del padre e independiente del domicilio de la familia paterna.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de la madre.

6.- Se acuerda oficiar a los servicios sociales de DIRECCION000 para que efectúen los seguimientos respecto de ambos progenitores que estimen oportunos.

7.- Atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a la madre y a la hija menor.

8.- El padre deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija menor la cantidad de 100 euros mensuales , que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC, haciéndose cargo asimismo ambos progenitores del cincuenta por ciento ( 50 % ) de los gastos extraordinarios.

9.- Se declara extinguido el régimen económico matrimonial.

No se hace especial condena de las costas procesales dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de junio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La presente resolución tiene por objeto resolver el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Bienvenido , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 21 de septiembre de 2017, en el Procedimiento de Divorcio seguido con el nº 646/2016.

Dicha resolución estimó la demanda formulada y declaró la disolución del matrimonio por divorcio, realizando los oportunos pronunciamientos respecto al régimen de visitas, alimentos y demás previsiones legalmente establecidas.

El recurso impugna, exclusivamente, el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido en la Sentencia al fijar la estancia y compañía del padre los fines de semana alternos sin pernocta, considerando que es extremadamente restrictivo y que no favorece los intereses de la hija menor.

El Ministerio Fiscal y la apelada impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO . - RÉGIMEN DE VISITAS.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en toda medida que se adopte en relación a un menor, el bienestar del mismo deberá ser el elemento y finalidad esencial a la que debe dirigirse la resolución del Juez o Tribunal. Así se recoge tanto en la legislación interna como la internacional suscrita por España, artículo 92 del Código Civil , Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 (modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio) y la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'. El artículo 2 de la citada Ley de Protección Jurídica del Menor en su reciente redacción por Ley Orgánica 8/2015 señala al respecto: 'Artículo 2 . Interés superior del menor. 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del 'favor filii' y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Partiendo de la anterior Jurisprudencia, las pretensiones del progenitor masculino, en el sentido de que el régimen de compañía se establezca con pernocta de la menor, no vienen avaladas por la prueba practicada en las actuaciones y que es en la que se basa la Sentencia de instancia.

Estamos ante un supuesto en que la hija menor del matrimonio tenía 6 años cuando se realizaron las pruebas psicosociales y el informe realizado por la perito judicial del equipo psicosocial concluye exactamente en la forma recogida en la Sentencia. Aunque venimos exponiendo de forma reiterada que este tipo de informes deben ser valorados como si de informes periciales se tratara, es decir, de conformidad con las reglas de la sana crítica, es que en este caso sus conclusiones no han venido a ser contradichas por ninguna otra de las pruebas practicadas.

El informe fue ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista y la perito insistió en la falta de habilidades del progenitor masculino para el cuidado de la niña y su dependencia del padre del entorno de su familia y de la influencia negativa que esa dependencia del entorno paterno generaba en el cuidado de la menor y se pronunció expresamente en el sentido que de momento y hasta que se adquirieran esas habilidades, el régimen de compañía debería ser sin pernocta.



TERCERO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, no apreciándose la concurrencia de error en la valoración de la prueba, debemos desestimar el recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y la materia objeto del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, de fecha 21 de septiembre de 2017, confirmamos la sentencia recurrida sin hacer expresa imposición de las costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.