Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 7/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158211248
Recurso de apelación 7/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1301/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA.
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella
Parte recurrida: Camino
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 197/2019
Tribunal:
Inmaculada Zapata Camacho
José Luis Valdivieso Polaino
Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 16 de mayo de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 1301/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Mataró, a instancia de doña Camino , representada en esta alzada por el Procurador don Javier Fraile
Mena, contra BANCO SANTANDER SA., representado en esta alzada por el Procurdor don Robert Martí
Campo; estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte BANCO SANTANDER SA. contra la Sentencia dictada el día 19/07/2017 por la Sra. Magistrada-Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Camino contra BANCO SANTANDER S.A DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de valores Santander por importe de 80.000 euros y los actos subsiguientes, objeto de la litis y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así la obligación de la demandada de restituir a la actora la suma invertida de 80.000 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción del contrato declarado nulo hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, la actora procederá a la devolución de las acciones objeto del canje y de los rendimientos y sus intereses que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dio traslado al apelante principal, que se opuso al mismo. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23/04/2019.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La actora, Dª. Camino , interpuso demanda el 04/11/2015 en solicitud de la declaración de nulidad radical por vulneración de normas imperativas y subsidiariamente por vicio (error) del consentimiento prestado al contratar, a través de Banco Santander SA, el producto financiero denominado ' Valores Santander ' en el mes de septiembre de 2007 (la fecha concreta no consta en la orden de compra), por un importe nominal de 80.000 euros.

Subsidiariamente a las dos anteriores instó la resolución contractual del contrato por a) incumplimiento del art. 1124 CC .; b) cumplimiento negligente del art. 1101 CC .; c) indemnización de daños y perjuicios en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. Se alegaba la deficiente información ofrecida por la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación La entidad demandada se opuso a la pretensión, aduciendo, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad. En cuanto al fondo, negó que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, la demandante hubiera contratado con error.

La Jueza de Primera Instancia, tras haber desestimado la caducidad, estimó la demanda interpuesta, en su segunda petición subsidiaria, declarando la nulidad de la operación por concurrir error en el consentimiento prestado, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia recurre la entidad bancaria y reitera la excepción de caducidad de la acción.

Sostiene que de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de Pleno de 12 de enero de 2015 ) el cómputo se inicia desde que la actora se dio cuenta de que los valores Santander eran un producto de riesgo (2009) y no desde la fecha del canje (2012). Añade en su impugnación que concurre error en la valoración de la prueba, en primer lugar porque sí que se evaluó el perfil de la clienta y en segundo lugar porque en ningún caso se incumple el deber de información que incumbe a la entidad, puesto que el hecho de ser minorista, no significa que no tuviese experiencia puesto que ya había invertido en otros productos de riesgo.

La demandante se opone al recurso y a su vez formula impugnación contra el pronunciamiento en el que no se imponen las costas de primera instancia.



SEGUNDO. - Caducidad de la acción de anulabilidad.

Señalábamos en nuestras resoluciones 551/2018; 532:2018; 498/2018: 416:20118, entre otras, con cita precisamente de la STS 12/01/2015 , invocada en el recurso, que: ' Sobre la base de doctrina jurisprudencia y de la disposición contenida en el artículo 1.301 del Código Civil , en el recurso se sostiene que la acción para obtener la declaración de nulidad estaría caducada. Tal precepto establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará 'desde la consumación del contrato'.

La cuestión sobre el cómputo del plazo de duración de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha quedado zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 .

Señala el Tribunal Supremo en la precitada sentencia de pleno, que: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo.

Así lo declara la Sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de Sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) '.

Por tanto, se identifica la consumación con el agotamiento de los efectos del contrato.

A continuación, centra la Sala Primera su atención en los contratos de tracto sucesivo, esto es, los que engendran prestaciones que se reiteran en el tiempo, y partiendo de ello la doctrina sustentada en la citada Sentencia núm. 569/2003 dice; 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la Sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la Sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó (...)''.

Por ello, continua diciendo el alto tribunal, ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. '

TERCERO.- Cómputo.

La recurrente, Banco Santander, recoge de manera expresa la anterior doctrina, sin embargo considera erróneamente, que el plazo de inicio del cómputo, debe ser cuando el consumidor se da cuenta de que habían adquirido un producto de riesgo, cuando se apercibe de que no se trataba de un depósito, sino de un valor volátil. Momento que lo sitúa en el año 2009, con el envío de informaciones fiscales referidas a 2008 que reflejaban el descenso en el valor del producto, puesto que se declara en la comunicación de la entidad que se compraron las acciones por 5.000 euros y que su valor era de 2.906 en diciembre de 2008. Añade la apelante que además de ello se remitió nueva comunicación en la que se señala que 'el precio de la acción es inferior a la conversión'.

Según la STS antes analizada el dies a quo será en el que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante y eso no ocurre hasta que se recibe la comunicación para el canje obligatorio.

Es evidente que la actora mantuvo las expectativas de recuperar sus ahorros hasta el día del canje de valores por acciones (10/08/2012), en el que definitivamente fue consciente de que habían perdido definitivamente la mayor parte del dinero invertido.

Pues bien, la demanda se presentó el 04/11/2015, de modo que, no estaría caducada la acción al haber ejercitado la demandante su acción antes del transcurso de los cuatro años.

Así pues, de ningún modo puede ser acogida la caducidad que se reitera en la alzada.



CUARTO.- Naturaleza y vicisitudes del cuestionado producto financiero y normativa aplicable En nuestras sentencias 414/2018 ; 407/;2018 : 80/2018 ; 66/2018 , hemos analizado para casos similares los denominados 'Valores Santander'.

Señalábamos en nuestra reciente sentencia 350/2018, de 17 de julio , para un caso análogo que se trata ' de un valor nominal unitario de 5.000 euros, fueron emitidos por Santander Emisora 150 SA, sociedad filial al 100% de Banco Santander SA creada a los fines de obtener financiación para adquirir, junto con Royal Bank of Scotland y Fortis, el banco holandés ABN Amro.

Las condiciones de la oferta, por un importe de 7.000.000.000 euros, se registraron en la CNMV el 19 de septiembre de 2007.

El funcionamiento del producto era el siguiente: (i) Si llegado el 27 de julio de 2008 el consorcio bancario no había adquirido ABN Amro, el producto se comportaba como un valor de renta fija, con una remuneración del 7'30% TAE anual y vencimiento el 4 de octubre de 2008.

(ii) Si ABN Amro era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles que debían ser emitidas por el banco antes del 27 de julio de 2008, a razón de una obligación por cada valor, y éstas a su vez por acciones de nueva emisión de Banco Santander SA.

El inversor podía acudir a un canje voluntario de sus títulos por obligaciones e, inmediatamente, por acciones los días 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, pero no al valor actual de cotización sino al prefijado en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles (al 116% de su cotización en tal momento).

En ausencia de canje voluntario, se producía de manera forzosa el 4 de octubre de 2012 también al precio prefijado.

El precio de conversión de los valores (y de las obligaciones) en acciones quedó establecido inicialmente en 16'04 euros por acción (311'76 acciones por cada 'Valor Santander '), como resultado de la cotización en los 5 días hábiles anteriores al 17 de octubre de 2007. Posteriormente el precio de la conversión obligatoria fue reducido hasta 12'96 euros por acción.

Operaba así la inversión como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual hasta el momento de su conversión en acciones del banco. La remuneración no era sin embargo fija: el emisor podía provocar un canje decidiendo no pagarla y tampoco se satisfacía en ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios, supuesto en que tampoco se abría el período de canje voluntario.

Al operar con la evolución futura de la cotización de las acciones de la propia entidad bancaria, el contrato tenía un carácter aleatorio y un importante componente especulativo.

La CNMV impuso a Banco Santander SA el 16 de enero de 2014 sendas sanciones como consecuencia de la comercialización del controvertido producto (v. folios 200 y 201). Ya en vía judicial, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (recurso 340/2013) en sentencia de 1 de julio de 2015 confirmó la multa de 6.900.000 euros por una falta muy grave por no ofrecer a los clientes una asesoría imparcial y no engañosa.

Los ' Valores Santander ', constituían productos financieros complejos. Así calificó la STS de 17 de junio de 2016 los muy similares Bonos Convertibles Contingentes del Banco Popular y así lo reconoció la propia entidad aquí demandada en el acto de la audiencia previa. Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en este caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observar, por tanto, Banco Santander SA no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la normativa del mercado de valores (la entonces vigente LMV 24/1988, de 28 de julio, y las disposiciones que la desarrollaban)'.



QUINTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento.

Señalábamos en la misma sentencia 350/2018 que: ' para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 y 21 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, ya la STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, como aclararon las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores , integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligado Banco Santander SA a informar con claridad de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese el Sr. Isidoro capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de la voluntad que justificaría la postulada invalidación del contrato por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 )'.



SEXTO.- Jurisprudencia consolidada referida al deber de información en los productos financieros complejos.

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia 386/2018, de 21 de junio , para un supuesto de swaps, reitera su doctrina con respecto a los productos financieros complejos (calificación fundamental y que no se discute para los 'Valores Santander'). Establece el alto tribunal cuatro premisas fundamentales que dan respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en el recurso, a saber: 1.ª) Alcance del deber de información: Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes, sentencias 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo , y especialmente en este caso, las dictadas en otros asuntos sobre swaps con la denominación 'Clip Bankinter', a las que se alude en la sentencia 143/2017, de 1 de marzo , 692/2017, de 20 de diciembre , 403/2017, de 27 de junio , 360/2017, de 7 de junio ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría informativa que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no pueda objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente.

2.ª) Actividad suplementaria a la documentación facilitada: Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ).

3.ª) Formación específica como experto financiero: Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Como recuerda la sentencia 149/2017, de 2 de marzo : 'La sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , trae a colación las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras, según las cuales no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (...) En esta línea, puesto que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio )'.

4.ª) Inexistencia de actos convalidantes por liquidaciones, remisión de información o con el canje del producto: Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. De acuerdo con esta jurisprudencia, la confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC (entre otras, sentencias 503/2016, de 19 julio , 691/2016, de 23 de noviembre , y 239/2017, de 17 de abril ).

SÉPTIMO.- Valoración de la prueba.

Pues bien, a partir de lo anterior, es evidente que todas y cada una de las defensas de fondo que postulaba la entidad en la contestación y reiteraba en su impugnación, deben claudicar por no ser conformes a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En el caso concreto, se trata de un matrimonio de avanzada edad, sin estudios superiores. Ambos son minoristas y consumidores.

La actora decidió adquirir el producto que les ofertaba el Director de la entidad, Sr. Jon , quien no negó su asesoramiento y tampoco pudo afirmar la experiencia inversora de la actora pese a la insistencia en que había suscrito participaciones preferentes y productos de renta mixta.

El contrato de Valores Santander de septiembre de 2007 no se entregó inicialmente a la actora, tampoco folletos informativos. Consta un documento (2 de la demanda y 2b de la contestación), sin fecha, con la orden de compra, y el importe. El resto de documentación la aportó la demandada con su contestación. En la orden de compra se recoge en 'observaciones' la fórmula de estilo de haber recibido información publicitaria pero ese supuesto tríptico no está firmado, en cualquier caso tampoco sería suficiente para colmar el deber de información antes recogido por la doctrina jurisprudencial.

En definitiva, incumplió Banco Santander SA la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado por la actora ( SSTS de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero , 26 de febrero y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 30 de septiembre de 2016 y 22 de marzo de 2017 ).

Desestimamos por tanto el recurso, con confirmación de la resolución apelada.

OCTAVO.- Impugnación planteada por la parte actora referida a la no imposición de costas.

La parte actora impugna el pronunciamiento de la sentencia sobre la no imposición de costas pese a la estimación íntegra de la demanda. La petición se va a acoger.

La jueza de primera instancia justifica su decisión en los diferentes pronunciamientos referidos a la caducidad. Es cierto que ha habido posturas contrapuestas pero en el espíritu y finalidad del artículo 1301 del Código Civil ha estado desde siempre que el plazo para reclamar por vicio del consentimiento comience a correr desde la consumación del contrato y en este tipo de contratos desde que hay posibilidad de conocer realmente la pérdida, lo que se ha considerado que ocurre con el canje, es decir, cuando se alcanza ' la definitiva configuración de la situación jurídica resultante' ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y las que la han seguido).

NOVENO.- Costas.

Al haberse desestimado el recurso formulado se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Habiéndose estimado la impugnación no se realiza pronunciamiento referido a las costas derivadas de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mataró , en autos de Juicio Ordinario 1301/2015, en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, salvo para el pronunciamiento en costas.

ESTIMAMOS la impugnación planteada por Dª. Camino y revocamos el pronunciamiento referido a las costas de primera instancia, que se imponen a la parte demandada.

Se imponen a la demandada las costas de alzada derivadas del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir. No se realiza pronunciamiento sobre las costas derivadas de la impugnación.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.