Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 338/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00197/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2017 0005171
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 197/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 338/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 5 de A Coruña, sobre
'Nulidad contrato permuta financiera', seguido entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADA: ABANCA
CORPORACIÓN BANCARIA S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belo González; como
APELADO/IMPUGNANTES: DOÑA Sabina , DOÑA María Cristina y DON Bruno , representado por el/
la Procurador/a Sr/a. Bejerano Pérez Pérez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 10 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de Sabina , D. María Cristina y D. Bruno frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada procesalmente por la Procuradora Dña. Carmen Belo González.

Se declara nulo el contrato cobertura de tipo suscrito con CAIXAGALICIA en junio de 2008 y se condena a la entidad demandada a la restitución a la demandante de la cuantía de 9.755,84 euros, con los intereses del artículo 1.303 del Código Civil .

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de mayo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda, en la que se ejercita con carácter principal una acción de nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca, celebrado entre los demandantes y la entidad Caja de Ahorros de Galicia el 24 de junio de 2008, por error en el consentimiento prestado por los actores e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad financiera, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que rechaza la caducidad de la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento ejercitada, al considerar la apelante que en el momento de la presentación de la demanda, el 17 de abril de 2017, había trascurrido el plazo de caducidad previsto en el art.

art. 1301 del Código Civil , contado desde que la actora recibió la primera liquidación negativa, el 1 de agosto de 2009, y pudo tener un conocimiento real del error sufrido.

Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012 ), habiendo declarado algunas rsoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 , 27 marzo 1987 , 23 octubre 1989 , 27 febrero 1997 , 1 febrero 2002 , 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008 ), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así, las SS TS 16 septiembre 2015 , 29 junio 2016 , 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018 ). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art.

1301 del CC , en relación con el art. 1969 del CC , que sitúa el dia inicial para contar el plazo de prescrición en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse exitente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo , 9 de julio y 29 de octubre de 2015 , 10 de octubre de 2017 , 27 de marzo , 24 de mayo y 7 de junio de 2018 ).

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897 , 20 febrero de 1928 , 4 mayo 1945 , 11 julio 1984 , 27 marzo 1989 , 11 junio 2003 , 18 julio 2006 y 12 enero 2015 ), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 28 febrero 1996 , 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010 ). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC , en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC , en el presente caso no resulta admisible que la consumación del negocio celebrado entre las partes se produzca cuando se celebra el contrato de cobertura o permuta financiera, puesto que se trata de un contrato vigente al tiempo de ejercitar la acción de nulidad y de tracto sucesivo, que genera obligaciones recíprocas de forma continuada en el tiempo, con prestaciones pendientes de cumplimiento y entre ellas distintas liquidaciones y tipos de intereses pactados. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en el momento de suscribir el contrato impugnado, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido, considerando la demandada apelante que, cuando la parte actora ejercita la acción de nulidad e interpone la demanda, el 17 de abril de 2017, había trascurrido con exceso ese plazo contado desde que pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, al entender que esta situación se produjo cuando se le comunicó a los actores la primera liquidación negativa practicada en ejecución del contrato, que tuvo lugar el 1 de agosto de 2009.

En parecidos términos se ha venido manifestando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 , considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015 , 25 febrero 2016 , 3 marzo 2017 y 26 abril 2018 ).

Sin embargo, también debemos tener en cuenta la reciente doctrina legal, específica para el tipo de negocios objeto de litigio, que fija el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en materia de contratos de swaps o permutas financieras de tipos de interés, considerando como momento de consumación de las prestaciones el de la expiración o el fin del plazo de duración o vigencia estipulado, con las prórrogas que en su caso se hubiesen aplicado por las partes. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , seguida, entre otras, por la Sentencia de 18 de abril de 2018 , en las que, tras señalar que de la doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301 del CC , declaran que: 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato', ya que 'en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento', de manera que 'en los contratos de swaps o cobertura de hipoteca no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, y ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'. En definitiva, el cómputo del plazo no se inicia antes de la consumación o vencimiento y de haberse conocido el error o vicio, lo cual no impide que el afectado pueda adelantar el ejercicio de la acción de nulidad durante la vigencia del contrato, ya que se trata de una facultad suya, una vez descubierto el vicio, aunque no se le pueda obligar ni imponer la carga de tener que hacerlo antes del vencimiento o finalización del contrato (en parecidos términos, nuestras Sentencias de 17 de septiembre de 2018 , 25 de enero y 12 de marzo de 2019 ).

Conforme a lo expuesto, hemos de concluir que en el caso enjuiciado no ha transcurrido el plazo legal de caducidad, puesto que la demanda se interpuso el 17 de abril de 2017, y el contrato de cobertura de tipos de interés celebrado, vigente desde el 1 de julio de 2008, tiene como fecha de vencimiento el 1 de julio de 2013, de manera que cuando se ejercita la acción de nulidad no había transcurrido todavía el plazo de cuatro años, contados desde esta fecha, por lo que no cabe considerar caducada dicha acción, como así lo aprecia la sentencia apelada, lo que determina la desestimación del motivo de recurso que impugna este pronunciamiento.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario al motivo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que aprecia en la suscripción del contrato de cobertura sobre hipoteca, celebrado entre las partes el 24 de junio de 2008 , la existencia de un vicio de nulidad por error en el consentimiento prestado por los actores e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad financiera, estando dirigida la motivación sustancial y de fondo del recurso a combatir la apreciación fáctica y jurídica de la sentencia apelada sobre la concurrencia en el contrato litigioso de los requisitos necesarios para que pueda estimarse el error invalidante del consentimiento contractual de los demandantes.

Sobre los vicios del consentimiento y su prueba, una constante doctrina legal, interpretadora del art.

1265 del Código Civil , viene declarando que los vicios del consentimiento contractual de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que puede destruirse mediante dicha prueba ( SS TS 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 , 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000 , 1 febrero 2002 y 3 julio 2006 ). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma 'pacta sunt servanda', así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091 , 1255 y 1258 del CC ). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma 'pacta sunt servanda', así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091 , 1255 y 1258 del CC ). En lo relativo al error, se ha señalado también que la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000 ), y que su apreciación con trascendencia anulatoria del contrato debe interpretarse de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado, en aras de la seguridad jurídica y del fiel cumplimiento de lo pactado ( SS TS 8 mayo 1962 , 14 mayo 1968 , 28 febrero 1974 , 15 febrero 1977 , 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998 ), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de circunstancias inciertas o aleatorias ( SS TS 21 noviembre 2012 , 8 abril 2013 y 15 septiembre 2015 ).

En interpretación del art. 1266 del CC , la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982 , 20 noviembre 1989 , 14 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 26 julio 2000 , 12 julio 2002 , 12 noviembre 2004 , 22 mayo 2006 , 23 junio 2009 , 21 noviembre 2012 , 20 enero 2014 y 3 febrero 2016 ).

El carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que, atendida la finalidad del negocio, hubieran sido la causa primordial de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963 , 21 junio 1978 , 9 abril 1980 , 27 mayo 1982 , 17 octubre 1989 , 26 julio 2000 , 17 julio 2006 , 12 noviembre 2010 y 29 octubre 2013 ). Pero, para que este error sea realmente esencial y vicie el consentimiento, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones o elementos del objeto negocial existentes en el momento de celebrar el contrato, de manera que las contingencias posteriores a la prestación del consentimiento, al no ser susceptibles de certeza o falsedad en ese momento, constituyen un riesgo que debe soportar quien las padece, al margen de que al tiempo de contratar se hubiera representado una evolución futura favorable.

En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia y aprovecharse de él sin desvelarlo, o haber incumplido su obligación legal de informar sobre determinados aspectos del negocio, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad contractual impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982 , 4 diciembre 1990 , 14 febrero 1994 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 20 diciembre 2000 , 23 julio 2001 , 22 mayo 2006 , 13 febrero 2007 , 6 junio 2013 y 12 enero 2015 ).

Ahora bien, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato. Parece oportuno destacar que lo que vicia el consentimiento por error en operaciones de inversión o financieras es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente o afectado una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, no el incumplimiento por la otra parte, normalmente la entidad bancaria o de inversión, del deber de informar, ya que pudiera darse el caso de que aquél conociera de otro modo el contenido de la información omitida (S TS 20 enero 2014). Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962 , 29 diciembre 1978 , 21 mayo 1997 , 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013 ), y así, cuando se asume un riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, siempre que el contratante se hubiera podido representar correctamente este carácter aleatorio y la entidad de los riesgos asumidos, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, o la eventual representación equivocada sobre dicho resultado como consecuencia de la evolución de los elementos referenciales del producto, influya necesariamente en la correcta formación de la voluntad y tenga la consideración jurídica del error que vicia el consentimiento, al menos en un escenario económico de relativa normalidad ( SS TS 20 enero 2014 y 15 septiembre 2015 ).

Pero también se ha destacado que, en el ámbito del mercado de valores y de los productos o servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de la obligación de informar al cliente no profesional, si bien no impide que éste conozca en algún caso la naturaleza o los riesgos del producto y no padezca error al contratar, hace que la carencia de información lleve a presumir la existencia de una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, de modo que el defectuoso cumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de sus deberes de información, aunque no determina por sí solo la presencia del error, permite presumirlo o al menos determinar la apreciación de su carácter excusable, ya que, si el cliente minorista necesitaba esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( SS TS 20 enero 2014 , 12 enero 2015 , 24 octubre 2016 y 18 abril 2018 ).

Puesto que el fundamento sustancial de la presente demanda descansa en la alegación de que la falta de información necesaria que debía suministrar la entidad financiera derivó en un error en el consentimiento prestado por los actores, manifestando que no se les informó adecuadamente de las características y consecuencias del producto contratado, y que la falta de información debida o la insuficiencia de la proporcionada afectó a aspectos esenciales de la negociación, debemos tener en cuenta la mencionada presunción favorable a la existencia del error excusable, asociada al defectuoso cumplimiento de los cualificados y extensos deberes de información, tipificados y especificados en distintas normas jurídicas, que incumben a las empresas que operan en los mercados de valores en sus relaciones con los consumidores o clientes minoristas, dada la inexperiencia de éstos frente a la profesionalidad de aquellas, como son los deberes de información precontractual contemplados en los arts. 60 , 97 y 98 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, o en los arts. 43 , 79 bis y 82 de la Ley del Mercado de Valores , vigentes al tiempo de celebración del contrato. En este sentido, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios de inversión. A estos efectos, la LMV distingue entre: clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos (art. 78 bis. 2 LMV); y clientes minoristas, que son todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis. 4 LMV). También contiene una relación de los instrumentos financieros que califica como complejos y no complejos (art. 79 bis.

8, en relación con el art. 2 de la LMV).

Como afirma la jurisprudencia, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza (S TS 12 enero 2015, 4 febrero 2016, 2 marzo 2017 y 18 abril 2018).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materia de información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014 , 12 enero 2015 , 4 febrero 2016 y 24 mayo 2017 ).

Por las mismas razones, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013 y 12 enero 2015 ). Esta misma jurisprudencia señala que los deberes de información que establece la legislación del mercado de valores y que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso del cliente minorista, se traducen en una obligación activa no de mera disponibilidad, de modo que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información suplementaria que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes han de averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( SS TS 18 abril 2013 , 12 enero 2014 , 16 septiembre 2015 , 24 noviembre 2016 y 2 marzo 2017 ). Además, y en lo que afecta al perfil del cliente, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto o profesional de la inversión en productos complejos, que no lo da la actuación empresarial en otros campos o el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil ( SS TS 18 abril 2013 , 12 enero 2015 , 30 septiembre 2016 y 29 junio 2017 ).



TERCERO.- La aplicación de la normativa y de la doctrina expuesta a los hechos alegados y probados, en torno a la posible existencia del error constitutivo de vicio en el consentimiento contractual de los actores, en el que se fundamenta la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda, nos lleva a la conclusión, coincidente con la de la sentencia apelada, de que ha existido una clara insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad bancaria demandada, partiendo de la evidente complejidad del producto contratado.

El contrato para cobertura de operaciones financieras y de tipos de interés, concertado por las partes, también denominado permuta financiera de tipos de interés (IRS), que constituye una modalidad de los denominados swaps, consiste básicamente, al igual que otros productos derivados, cuyo valor depende de otro valor de referencia, en que ofrece a su titular una ganancia o una pérdida en función del comportamiento futuro de un activo subyacente y que, en el supuesto específico de la cobertura o permuta de tipos de interés, como es la aquí contratada, se caracteriza porque las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable, siendo así que la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya asumido el tipo fijo, en este caso el cliente, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya asumido el variable, en este caso la entidad bancaria, si este desciende por debajo del tipo fijo convenido, de manera que, cuando el contrato se vincula a operaciones de pasivo del cliente ya existentes, como ocurre con el contrato de arrendamiento financiero o leasing suscrito simultáneamente entre las partes, tiene la virtualidad de asegurar a éste, que tiene una deuda a un tipo variable, un interés fijo por el importe de esa deuda, al menos en la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap, protegiéndose de las subidas que puedan producirse en el tipo de interés variable y estabilizando en la medida de lo posible sus costes financieros, sin que por ello deje de tener un claro componente aleatorio y especulativo, ya que no cubre al cliente del riesgo de fluctuación a la baja de los tipos de interés.

En el supuesto que nos ocupa, dadas las circunstancias personales concurrentes y la vinculación de la permuta financiera a un préstamo hipotecario, es razonable entender que, desde la perspectiva del cliente, la contratación no obedeció a la finalidad especulativa que es propia de la permuta de tipos de interés, y que en realidad, como alegan los demandantes, el producto contratado les fue ofrecido, y en tal condición lo aceptaron, como una garantía frente a la subida del interés variable del préstamo hipotecario suscrito por las partes, de modo que la causa principal del contrato de permuta financiera era la de proteger a los actores frente las posibles fluctuaciones al alza del tipo de interés variable al que se financiaba el préstamo concertado, a cuyo objeto hubiera sido más adecuado establecer un interés fijo o un seguro para evitar que el cliente se viera perjudicado por dicha subida del tipo de referencia, especialmente si consideramos que, aunque en la fecha de la firma del contrato, el 24 de junio de 2008, la tendencia pudiera ser todavía alcista, en los meses siguientes se inició un descenso de los tipos, por lo que cabe entender que esta circunstancia, aún por vía de hipótesis, pudo y debió ser advertida al cliente por el banco demandado al tiempo de celebrar el contrato o al menos durante su primera anualidad en vigor, resultando verosímil que esta entidad tuviese conocimiento o alcanzase razonablemente a prever que, al menos en un futuro próximo, se iba a producir esa evolución a la baja de los tipos de interés, como inmediatamente aconteció a raíz de una persistente y prolongada crisis financiera, iniciada a finales del año 2008, siendo así que, si bien la cobertura funcionó durante el primer año de vigencia del contrato, con una inicial liquidación positiva, las siguientes y sucesivas desde agosto de 2009 fueron todas negativas para el cliente.

En cualquier caso, el swap ha sido definido como un producto financiero complejo (así, las SS TS 20 enero 2014 y 24 mayo 2017 ), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 79 bis.8 a), en relación con el art. 2, de la LMV vigente al tiempo de la contratación, señalando la jurisprudencia que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, sino que se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones periódicas, los riesgos concretos que asume el cliente, como son la posibilidad de que se produzcan liquidaciones negativas de elevada cuantía y un alto coste de cancelación anticipada, de manera que la falta de información sobre estos riesgos puede hacer presumir el error de quien contrató en tales condiciones ( SS TS 16 diciembre 2015 , 19 diciembre 2016 y 24 mayo 2017 ).

Tampoco ofrece duda alguna el perfil de los actores como clientes minoristas o pequeños inversores, no profesionales, en el sentido que define el art. 78 bis de la LMV, al ser un personas carentes de la experiencia o los conocimientos necesarios para invertir en el producto contratado y valorar correctamente sus riesgos (art. 78 bis. 2 y 4 LMV), por más que alguno de los demandantes sea abogado y administrador concursal o administrador de ciertas empresas, aunque no se ha demostrado que lo fuesen en el momento de celebrarse el contrato, ya que, si bien pueden haber intervenido en la gestión o actividad empresarial, no consta que hayan contratado nunca productos financieros o de inversión complejos como el que es objeto de litigio, de manera que carecían de un conocimiento experto o profesional en esta materia, que no lo da la actuación empresarial en otros campos, correspondiendo a la demandada apelante la carga de probar el cumplimiento de su obligación activa de informar, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente, el cual, por el contrario y dado su perfil, no tiene el deber de demandar una determinada información.

Por otra parte, es claro el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados al producto contratado, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los únicos documentos contractuales aportados. Así, la prueba de la información facilitada a través del mismo contrato, no acredita en absoluto que se haya dado al cliente ningún tipo de explicación precontractual y con suficiente antelación al momento de prestar consentimiento, que le haya permitido tener una información adecuada y exhaustiva sobre este producto y sus características principales, con tiempo bastante para examinar la documentación oportuna y consultar o reflexionar sobre su contratación. Además, la antigua empleada de la entidad demandada, que intervino en la suscripción del swap, vino a reconocer implícitamente en su declaración testifical que no facilitó al cliente una información concreta y detallada acerca de este producto y de sus riesgos, tanto con carácter previo a la celebración del contrato como en el momento de su formalización, y que no le realizó ningún test para evaluar la conveniencia o idoneidad del producto, ignorando su posible formación y experiencia en materia financiera. Se aprecia igualmente que la breve información incorporada al contrato hace una referencia meramente formal y genérica a determinadas características y riesgos del producto ofrecido, sin explicar de modo detallado y comprensible su verdadera naturaleza y consecuencias más relevantes o su coste de cancelación, en distintos escenarios y circunstancias económicas del mercado, considerando irrelevante conforme a lo ya expuesto que se haga constar, mediante una declaración predispuesta en las condiciones generales del contrato, la cual no se destaca ni se diferencia en absoluto de las demás condiciones, que 'el prestatario declara expresamente que ha sido informado sobre el carácter de producto financiero derivado de la cobertura instrumentada en el presente contrato, lo que implica un intercambio de tipos de interés y, en consecuencia, puede dar lugar a liquidaciones negativas que se adeudarán en la cuenta asociada y que dichas liquidaciones se producirán en aquellos períodos de liquidación donde el tipo de interés pactado sea superior al tipo de referencia aplicable al préstamo hipotecario', cuando los hechos descritos contradicen dicha afirmación y demuestran el flagrante incumplimiento del deber de informar apropiadamente al cliente minorista en la fase previa al contrato.

En definitiva, el incumplimiento por la demandada apelante de sus obligaciones legales de información sobre las características efectivas del producto ofrecido a los actores, con el alto grado de exactitud y veracidad en defensa de los intereses del cliente minorista que requería el perfil de las personas que contrataron, en relación con su nivel de conocimientos y la complejidad del producto contratado, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo contraído y la falta de garantías frente a las fluctuaciones a la baja de los tipos de interés, por lo que no puede decirse que conociera la forma en que realmente operaba el contrato de swap, al margen de la falta de previsión que pudiera tener sobre el comportamiento futuro de los mercados y de los tipos de interés, así como del coste concreto de cancelación de la operación, configura una situación de claro desequilibrio y asimetría en perjuicio del cliente, como lo prueba el hecho de que el contrato haya reportado de forma continuada liquidaciones negativas para la actora y positivas para la demandada, determina que el error de consentimiento generado en los demandantes por esa falta de información, que de haberse producido hubiera impedido su conformidad, es de carácter esencial y excusable y constituye un vicio invalidante que causa la nulidad del contrato. Por consiguiente, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada que acoge la pretensión, deducida con carácter principal en la demanda, de nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca suscrito por las partes, por error en el consentimiento prestado, con desestimación del recurso interpuesto por la demandada.



CUARTO.- La impugnación de la sentencia de primera instancia que formula la parte actora apelada, alega como único motivo el incorrecto pronunciamiento sobre las costas procesales, con vulneración del art.

394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar la sentencia impugnada que, pese a la estimación de la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, ante el cambio producido en la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 .

Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 , 10 de junio de 2010 , 25 de octubre de 2011 , 16 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2013 , 20 de marzo de 2014 , 17 de diciembre de 2015 , 8 de marzo de 2016 , 18 de enero de 2018 y 10 de mayo de 2019 ), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas que arrojen un fundado estado de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, derivado de su complejidad o dificultad, con independencia de la interpretación o la valoración subjetiva que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC ).

Puesto que la sentencia recurrida estima en su integridad la demanda, al considerar plenamente probados y fundados en derecho los hechos constitutivos de la misma, debería haber aplicado el citado art.

394.1 de la LEC , e imponer las costas procesales a la entidad demandada por su total vencimiento, sin que este pronunciamiento haya de verse alterado por el cambio producido en la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , como entiende la resolución apelada, ya que esta simple circunstancia no permite apreciar la existencia de importantes y serias dudas que pudieran afectar objetivamente a la solución del caso en el orden fáctico o probatorio, así como a la interpretación del derecho aplicable, que es clara, como revelan los propios fundamentos de la resolución apelada, que conducen al tribunal 'a quo', sin lugar a dudas y con un criterio asumido por una jurisprudencia consolidada y por esta misma Sala, a dictar un fallo estimatorio de la demanda.

Todo ello, con independencia de las dudas que inicialmente pudiera haber tenido la parte demandada sobre la procedencia de la caducidad con base en la jurisprudencia anterior a la fecha indicada, dado que tales dudas carecían ya de sustento razonable cuando, con posterioridad al giro doctrinal mencionado, se celebró el juicio y se dictó la sentencia impugnada, que precisamente aplica la nueva interpretación de la jurisprudencia para desestimar la excepción de caducidad, pese a lo cual la demandada mantuvo su alegación en el recurso, y, en cualquier caso, la posible controversia sobre este tema no afecta a la cuestión esencial de fondo planteada, relativa a la nulidad del contrato litigioso por error en el consentimiento, determinante de la estimación de la demandada y en la que la oposición de la demandada se reveló totalmente infundada, por lo que no ofrece duda alguna su vencimiento objetivo. En consecuencia, procede estimar la impugnación y condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.



QUINTO.- La estimación de la impugnación y la desestimación del recurso determinan la condena de la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su recurso, y la no especial imposición de las causadas por la impugnación ( art. 398.1 y 2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en el juicio ordinario núm. 320/2017, debemos condenar y condenamos a la parte demandada a pagar las costas procesales causadas en la primera instancia, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la impugnación formulada en la presente instancia, y condenando a la apelante al pago de las causadas por su recurso, con pérdida por esta parte del depósito constituido para recurrir ( d.a. 15ª.9 LOPJ ).

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.