Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7148/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
REFERENCIA
JUZGADO: de lo Mercantil nº 2 de Sevilla
ROLLO DE APELACION: 7148/18-T
AUTOS Nº : 23/18
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a doce de Marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de incidente concursal nº
23/18, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, siendo partes la entidad Sareb S.A., como
parte apelada, representada por la Procuradora Dª. Marta Muñoz Martínez, la entidad Novaindes Desarrollo
Inmobiliario S.A., entidad en concurso y apelante, representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá,
y la Administración Concursal de la citada entidad; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la entidad Novaindes Desarrollo Inmobiliario S.A., contra la Sentencia
en los mismos dictada con fecha 30 de Abril de 2018 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de SAREB SA, declaro que ostenta un crédito contra la masa por importe de 309.391,68 euros . Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada entidad, y admitido que fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad Novaindes Desarrollo Inmobiliario, S.A., en concurso, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil con fecha 30 de abril de 2.018 , que calificaba como crédito contra la masa, el derivado de la tasación de costas practicada en segunda instancia en el rollo de esta Sala núm.

5930/13, por importe de 309.391,68 euros, a favor de la entidad SAREB, S.A., al entender que debía calificarse como crédito ordinario.



SEGUNDO. - Básicamente, aunque contiene otros argumentos, la recurrente centra su disconformidad en la inadecuada aplicación del principio iura novit curia y en la falta de motivación de la resolución recurrida.

En cuanto al principio iura novit curia, tiene declarado esta Sala que en orden a la determinación del objeto del proceso, de las cuestiones que se pueden debatir y sobre las que necesaria e ineludiblemente se han de decidir, el citado principio provoca que las partes solo han de aportar hechos y debe ser el Tribunal quien decida la aplicación de la norma. Porque es cierto que este principio comporta que las partes sólo deben aportar los hechos, y el Juez, que conoce la norma, la elige y la aplica, 'da mihi factum, dabo tibi ius', pero dicha facultad no es plenamente discrecional e ilimitada, ya que ha de tenerse en cuenta otros principios, fundamentalmente la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 : 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ) La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

Resolver cuestiones no planteadas por las partes o dejar de resolver cuestiones efectivamente planteadas, supondría un supuesto de incongruencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 '. En este mismo sentido, merece destacarse la Sentencia de 25 de septiembre de 2.02 cuando declara que: 'la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ).

Asimismo indica dicha doctrina que no es admisible la supuesta incongruencia , puesto que lo que importa es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ). En parecidos términos la Sentencia de 20 de septiembre de 2.017 declara que: ''El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia'.

Y en la 468/2014, de 11 de septiembre, afirmó: 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito''. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 25 de noviembre de 2.016 , el deber de congruencia se cumple cuando: 'la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre )'.

Sobre la base de estas premisas, es indudable que no ha existido transgresión de dicho principio por parte del Juez a quo, porque la entidad actora claramente formuló su petición en el sentido de que su crédito se considerarse como crédito contra la masa. Es cierto, que entendía su encuadre en el artículo 84-2-3ª de la ley Concursal , pero el objeto central del debate no era tanto en qué apartado incluirlo, sino más bien en su naturaleza, es decir, que se trataba de un crédito contra la masa, no concursal, como ha pregonado la concursada. Por tanto, que el Juez a quo considerase que no era de aplicación esa norma, ese apartado concreto, sino más bien el apartado décimo, supone una clara aplicación de dicho principio, dado que las partes han dado los hechos y el Juez ha aplicado la norma concreta. No estamos ante un supuesto de alteración de hechos, sino que el Juez considera que estamos ante un crédito contra la masa, pero encuadrable en otro tipo. En esta tesitura, nada se desvía de la solicitud, en fin de la controversia, de que ese crédito se le califique como crédito contra la masa.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



TERCERO .- El segundo motivo, se refiere a la falta de motivación de la resolución recurrida. Sobre esta cuestión, tiene declarado esta Sala que una reiterada y constante jurisprudencia, entre la que podemos destacar la Sentencia 4 de noviembre de 2.004 , ha manifestado que consiste: 'en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente 'cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero ), bastando 'se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, 'las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS. 11 junio 2003 , 17 marzo y 16 abril 2004 )'.

No incurren en defecto cuando nos encontramos con una motivación por remisión ni porque sea escueta, siempre y cuando permita conocer las razones próximas y remotas de dicha decisión, STC de 14-1-02 .

Además, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable, no es precisa una específica relación de aquellos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos, STS 25-11-02 . Tampoco es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni de todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide.

Sobre la base de estas consideraciones, es evidente que los razonamientos de la Sentencia recurrida son amplios, extensos, minuciosos, y permite conocer adecuadamente las pretensiones de las partes, las valoraciones jurídicas y los fundamentos de las decisiones adoptadas, por tanto dicha resolución está plenamente motivada. Y tan es así, que la parte no manifiesta que le ha sido imposible combatir adecuadamente la resolución recurrida, sino que claramente entiende en qué sentido ha resuelto y formula argumentos para rebatir las conclusiones de la misma.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



CUARTO .- Entrando en el debate propiamente, la controversia se delimita en la calificación del crédito, es decir, si debemos entender que estamos ante un crédito concursal o, por el contrario, ante un crédito contra la masa.

En orden a la inclusión en esta última categoría, es unánime la jurisprudencia que entiende que ha de realizarse una interpretación restrictiva de los supuestos, en orden a su encuadre en los tipos que contempla el artículo 84 de la Ley Concursal . En este sentido, declara la Sentencia de 11 de febrero de 2.013 que: 'Para que un crédito contra un deudor concursado tenga la consideración de crédito contra la masa es necesario que pueda merecer esta consideración de acuerdo con la regulación contenida en el apartado 2 del art. 84 LC .

Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos ( art. 154 LC ). Desde esta perspectiva es lógico que, como argumentábamos en la Sentencia 720/2012, de 4 de diciembre , 'la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva , porque, en la medida que gozan de la reseñada 'preferencia de cobro', merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: '(s) e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas '.

El art. 84.2.2º LC , en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la consideración de créditos contra la masa '(l)os de costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes...'. La redacción actual, tras la reseñada reforma, remarca el carácter excepcional de estos créditos, al sustituir la mención 'ocasionados' por 'necesarios'. Con lo que se ahonda en la idea de cargar a la masa del concurso tan sólo las costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso.

De este modo, no todos los derechos y suplidos del procurador instante del concurso generados con ocasión del concurso de acreedores tienen la consideración de créditos contra la masa, sino sólo aquellos generados necesariamente por la solicitud y declaración del concurso'.

En parecidos términos, se pronuncia la Sentencia de 12 de enero de 2.018 cuando declara que: 'Con carácter general, hemos dicho que los créditos contra la masa, al no verse afectados por las soluciones del concurso, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues son pre-deducibles y deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos ( art. 154 LC ). Desde esta perspectiva, es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva , porque, en cuanto gozan de la reseñada preferencia de cobro, merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, como resaltaron las sentencias 720/2012, de 4 de diciembre , y 33/2013, de 11 de febrero , adquiere pleno sentido la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro, al decir: '(s)e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas''.

En definitiva, la idea que subyace en la norma, es que, dada la singularidad de los créditos contra la masa, sustancialmente en cuanto a su cobro preferente, es indispensable que se encuadre en algunos de los supuestos que contempla el artículo 84 de la Ley Concursal , de tal modo que han de concurrir todos y cada uno de los requisitos que cada supuesto establece, debiendo huirse de toda interpretación forzada y extensiva, y ello debe ser así por cuanto se trata de un privilegio de este tipo de crédito frente a los demás, de modo que supone una cualificación que es contraria a la par coditio creditorum, es decir, a la igualdad entre los acreedores, que se ha de perseguir en todo momento, salvo aquellos supuestos que legalmente se contemple, de ahí que estos se hayan de interpretar restrictivamente, en cuanto que supone un evidente privilegio en cuanto al cobro.

Sobre la base de estas premisas, es incuestionable, y tan es así que no se discute por las partes, que nunca puede encuadrarse en el tipo inicialmente propuesto por la actora, es decir, en el apartado segundo, como acertadamente razona el Juez a quo, dado que falta un elemento esencial, como es que se actúe en interés de la masa. Por interés, debemos entender toda actuación en provecho, en utilidad o en ganancia de una cosa o persona. Y precisamente la petición que formula la actora no es interés o provecho de la masa, sino muy al contrario, en perjuicio de la masa, dado que, caso de prosperar su petición, supondría reducir su activo.

Qué se exija ese requisito, es indicador de que no todas las costas y gastos judiciales son créditos contra la masa, sino que se exige que reúnan determinados requisitos para obtener dicha consideración. En definitiva, que es posible que costas y gastos judiciales no tengan dicha naturaleza.

La cuestión será, si es encuadrable en el supuesto contemplado en el apartado décimo, que es el acogido por la resolución recurrida, que se refiere a: 'Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo' . Más concretamente al primer supuesto, a que se trate de una obligación nacida de la Ley.

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 29 de noviembre de 2.017 declara que: 'Como declaramos en la sentencia 55/2011, de 23 de febrero , en realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva'.

Es indudable que el sustento de la imposición de costas, es evitar un enriquecimiento injusto que se produciría a quien ha visto reconocido su derecho para lo que se ha visto obligado a acudir al amparo judicial con el consiguiente gasto, si éste no se le repara, entendiéndose que el enriquecimiento injusto es expresión del cuasicontrato El tema de costas está regulado por Ley, pero para que surja ese derecho, no basta esa regulación, ya que exige una decisión judicial concreta y expresa. Es decir, no estamos ante una obligación ex lege, que es aquella que surge directamente de la ley, hasta el extremo de que no es necesario que su causa inmediata sea un comportamiento humano. No estamos ante una aplicación automática e inapelable de la Ley, para lo cual no exigiría esa decisión del Tribunal, sino que es indispensable una decisión judicial expresa, que es la que hace surgir el derecho. Hasta tanto ello no se produzca, no existe, porque la norma no dispone de modo exclusivo y excluyente que, estimarse las pretensiones de una de las partes, conlleve que se condene a la vencida, a quien ha visto rechazada todas su pretensiones, al pago de las costas, porque expresamente se contempla la existencia de dudas de hecho o de derecho, que conlleva que no se impongan a una de las partes, de modo que cada una de ellas ha de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En definitiva, para que surja esa obligación, es necesario que exista una decisión expresa de un Tribunal.

Si el legislador hubiese entendido que las costas es una obligación legal, obviamente no habría establecido los apartados segundo y tercero que se refieren a las costas, dado su encuadre en el apartado décimo, por cuanto se trata de una obligación legal. La redacción actual sería una redundancia, absurda e ilógica. Además, si todas las costas, de todos los procesos promovidos con posterioridad a la declaración del concurso, son créditos contra la masa, si los encuadramos en el apartado décimo, para qué esas dos normas que precisan y concretan supuestos muy singulares, En consecuencia, ha de considerarse que no estamos ante un supuesto de crédito contra la masa, sino ante un crédito Concursal.



QUINTO. - Las precedentes consideraciones, han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con desestimación de la demanda, procede declarar el crédito derivado de la tasación de costas efectuada por esta Sala en el rollo núm. 5930/13, como crédito concursal, con imposición a la entidad Sareb, S.A. de las costas de primera instancia y sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Novaindes Desarrollo Inmobiliario S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de incidente concursal nº 23/18, de Crédito contra la Masa, con fecha 30 de Abril de 2018, la debemos revocar y revocamos y, en su lugar, con desestimación de la demanda, procede declarar el crédito derivado de la tasación de costas efectuada por esta Sala en el Rollo de Apelación nº 5930/13, como crédito concursal, con imposición a la entidad Sareb, S.A., de las costas de primer instancia y sin declaración sobre las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

í por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

ÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA. - En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-