Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1263/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001263/2018
NIG: 3803842120170008929
Resolución:Sentencia 000197/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000637/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Analisis No Destructivos Atlante S L U; Abogado: Antonio Garcia Lopez De Vergara;
Procurador: Maria Concepcion Santana Padron
Apelado: Pedro Antonio ; Abogado: Antonio Garcia Lopez De Vergara; Procurador: Maria Concepcion
Santana Padron
Apelante: Breogan S L; Procurador: Marìa Corina Melian Carrillo
SENTENCIA
Rollo núm. 1263/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 637/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre

nulidad o subsidiaria resolución de contrato y promovidos, como demandante, por la entidad BREOGAN,
S.L., representada por la Procuradora doña María Corina Melián Carrillo y dirigida por el Letrado don José
Luis Sánchez-Parodi Pascua, contra DON Pedro Antonio , representada por la Procuradora doña María
Concepción Santana Padrón y dirigida por el Letrado don Antonio García López de Vergara, ha pronunciado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María Carmen Serrano Moreno dictó sentencia cinco de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por BREOGAN SL contra don Pedro Antonio Y ANALISIS NO DESTRUCTIVOS ATLANTE SLU, absolviendo a los demandados de las peticiones de contrario. Se condena en costas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diez de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la entidad actora pretendía la nulidad por error en el consentimiento del contrato de prestación de servicios concertado para la emisión de un informe pericial sobre los daños del edifico San Bernardo, sito en a localidad de Los Silos de esta Isla, suscrito el 2 de septiembre de 2014 con el demandado don Pedro Antonio como perito y en representación de la entidad ANÁLISIS NO DESTRUCTIVOS ATLANTE, S.L.U., también demandada, por cuanto que desconocía que el perito mencionado careciera de la titulación de Arquitecto con la que se intituló al suscribir el dictamen confeccionado cuya redacción presuponía esa cualificación técnica; subsidiariamente a tal petición, pretendía también la resolución del mismo contrato por su incumplimiento y por la infracción del deber de lealtad.

2. La entidad actora no está conforme con esa decisión y ha apelado la sentencia apelada con base en las siguientes alegaciones: (i) Respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento (i') infracción, por interpretación errónea, del art. 1266.2 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta toda vez que declara que el error fue inexcusable; (ii') infracción, por no aplicación, del art. 348 de la LEC sobre valoración del dictamen pericial. (ii) Respecto de la pretensión subsidiaria de resolución, (i') incongruencia omisiva de la sentencia al no haber enjuiciado todos los incumplimientos contractuales denunciados en la demanda y reiterados en fase de conclusiones; (ii') error en la interpretación del concepto de conflicto de intereses y su aplicación en el presente caso como un incumplimiento más de los demandados, y (iii') infracción, por no aplicación, del art. 1124 del CC y de la categoría del incumplimiento obligacional con trascendencia resolutoria, así como la jurisprudencia que lo interpreta. (iii) Subsidiariamente y respecto del pronunciamiento de costas, infracción, por no aplicación, del art. 394.1, último inciso de la LEC .

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado, refutan sus argumentos e interesan, en definitiva, la desestimación del mismo con la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- 1. La primera de las alegaciones del recurso se refiere, como advierte la parte apelada, a un argumento de la sentencia que no es el determinante de su decisión, es decir, no forma parte directa de la ratio decidendi de su fallo, sino que representa, más bien, un obiter dicta propio de una motivación añadida a la principal y de refuerzo; en realidad, lo que se señala en ella (párrafo sexto del fundamento de derecho tercero) es que debe desestimarse la primera petición de nulidad, porque, tras el análisis de la prueba, resulta que 'el consentimiento no está viciado', y añade (en el penúltimo párrafo de ese mismo fundamento) que 'aunque defendiéramos que existió error, el mismo es inexcusable', empleándose el verbo en un modo condicional ('defendiéramos') referido a un hecho o acción hipotética (la existencia del error).

2. Sobre esta base la alegación no puede estimarse porque si bien el carácter excusable del error es presupuesto para su apreciación como causa de nulidad del contrato, tal requisito presupone la existencia misma de tal vicio del consentimiento que es lo que, primeramente, se niega en la sentencia. Pese a esto, en el recurso se da por supuesto la existencia del error vicio cuando ello no es del todo así (pues solo se concibe de forma hipotética), de manera que se tendría que haber justificado su concurrencia efectiva, rebatiendo esa primera afirmación de la resolución para afirmar después el carácter excusable que le permitiría operar como tal vicio invalidante del contrato por no poder ser evitado (de haber concurrido) mediante el empleo de una diligencia media o regular.

3. Este tribunal comparte esa primera y principal conclusión de la resolución sobre la inexistencia del error vicio (que recaería sobre una de las cualidades que la persona del perito debía de poseer como condición básica para contratar), pues en definitiva no consta que la contratación y el encargo del informe pericial al demandado se produjera bajo el presupuesto esencial de su condición de Arquitecto -Superior- colegiado y no solo de la de Arquitecto Técnico, circunstancia que no se desprende de la prueba, ni siquiera de la testifical propuesta por la propia actora.

4. En efecto, de esta prueba se desprende que el demandado, que había confeccionado numerosos informes por encargo de la actora antes de emitir el que ha dado lugar a este pleito, comenzó a revestirse en sus informes de esa condición durante el año 2014 (cuando, al parecer, alcanzó o superó el Grado en Fundamentos de Arquitectura), año en el que se suscribió el encargo de tal dictamen como 'perito' sin expresar ninguna cualificación o titulación especial a la ya conocida por los anteriores informes, de manera que, en la propia lógica de las cosas -tal y como estas ocurren normalmente-, hay que inferir que se produjo bajo la misma consideración en la que se venía produciendo esa colaboración continuada entre las partes con anterioridad, es decir, sobre la base de la cualidad del demandado como Arquitecto Técnico, sin que tampoco el objeto del encargo (que no contemplaba el proyecto o cálculo de estructuras), requiriese necesariamente esa titulación superior pese a que en el dictamen se hiciera referencia al movimiento de estructuras (lo que es distinto de su cálculo o proyecto) y ello aunque esto último haya sido objeto de contradicción por la actora.

4. En función de lo expuesto la alegación debe decaer, porque el error en la persona (de las cualidades que esta puede poseer) no tiene en principio carácter básico o esencial en la contratación, que es lo que presume el párrafo segundo del art. 1266 del CC , de modo que quien pretende ese carácter básico o esencial de una determinada cualidad en la persona con la que contrata debe soportar la carga de demostrarlo, lo que en este caso no solo no ha sucedido, sino que de la prueba se desprende lo contrario. Y la falta de prueba sobre la realidad y existencia del error hace inútil la discusión sobre si ese error (inexistente) era excusable o inexcusable.



TERCERO.- 1. Algo similar se puede señalar con relación a la segunda de las alegaciones del recurso, pues si la valoración del dictamen pericial se pone en relación con 'la acción de nulidad relativa del contrato litigioso', y no existe el error que integra el presupuesto básico de esta acción de acuerdo con lo ya señalado, no deja de tener su justificación la conclusión de la sentencia apelada sobre la falta de necesidad del análisis del dictamen a esos efectos.

2. En realidad y sobre la base de la inexistencia del vicio alegado en los términos planteados, esta alegación puede reconducir a la consideración del error de la actora no tanto en la titulación técnica del perito sino sobre las facultades de este para aceptar y emitir el encargo en función de su objeto, al actuar aquella bajo la creencia de que las tenía con la titulación de Arquitecto Técnico que ostentaba, cuando ello no era así. Sin embargo no es bajo esta perspectiva bajo la que se ha planteado la acción, sino sobre la base de la apariencia de la titulación del demandado como Arquitecto cuando carece de la misma.

Asimismo, una actuación del demandado amparándose en una titulación inexistente para perfeccionar el contrato, podría integrar, incluso, una maquinación insidiosa precisamente para inducir a contratar a la actora, determinando ello un consentimiento viciado pero no tanto por el error sino por el dolo. No obstante, hay que señalar al respecto que si bien uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia dolosa que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato; pero en realidad no cabe estimar ni uno ni otro vicio si se parte de la base de la inexistencia de ambos (ni dolo que produjera el error, ni error con autonomía propia).

3. Por otro lado, la aceptación por el demandado del encargo careciendo de facultades para emitir el informe siendo consciente de esta circunstancia, puede ponerse en relación más bien con un incumplimiento de las obligaciones asumidas precisamente por carecer de la titulación idónea para poder cumplir adecuadamente y en los términos pactados con tal obligación, lo que se proyecta ya sobre la otra acción ejercitada de resolución del contrato.



CUARTO.- 1. Precisamente, el segundo grupo de las alegaciones del recurso se refieren a los incumplimientos resolutorios del demandado, con tacha de incongruencia por la falta de su análisis u en enjuiciamiento, siendo el primero de tales incumplimientos el de la 'inveracidad de la titulación', seguido del derivado de los errores técnicos detectado en el repetido informe pericial.

2. Sin embargo, el primero de tales incumplimiento carece de la nota de la esencialidad, necesaria para determinar la resolución si se parte de la circunstancia ya señalada de que el encargo no se realizó en consideración al carácter del demandado como arquitecto colegiado, sino como perito con competencias para confeccionar el dictamen, lo que tampoco ha quedado contradicho de la prueba practicada. En función de ello, que el perito se intitulara como Arquitecto sin serlo (con una expresión equívoca, pues tampoco señalaba que fuera 'Superior' ni que se encontrara colegiado como tal, y podía referirse al Grado en Fundamentos de la Arquitectura que había superado en aquellas fechas), no deja de ser un dato superfluo y marginal, que no afecta al objeto del encargo ni al contenido del dictamen, ni fue una condición a la que se supeditó este. No cabe hablar por esa razón de un incumplimiento resolutorio en tal sentido.

3. Tampoco puede hablarse de deficiencias técnicas del dictamen, que no se concretan suficientemente en el recurso y que parecen ponerse en conexión con su falta de competencia para emitir el dictamen más que con un deficiencia técnica propiamente dicha; en realidad, esas deficiencias se extraen del hecho del hecho de que evalúa daños con origen en la cimentación y el suelo, pero ni esa evaluación integra un exceso de sus competencias por el hecho de que merezcan la calificación de daños estructurales, ni realmente se pone de manifiesto ninguna deficiencia añadida que haya influido en el resultado del dictamen, al margen de que se puede o no compartir este resultado y que se pueda llegar a otro resultado sin que esa otra solución implique unas deficiencias en el primero.

4. Por otro lado, en el recurso se configura el conflicto de intereses como una clase de incumplimiento contractual que ponen en relación con el carácter del contrato como de intuitu personae que, a su vez, integra un elemento esencial del arrendamiento de servicios y que fue vulnerado por el demandado, al haber emitido un dictamen pericial en unas Diligencias Previas iniciadas en virtud de querella del administrador de la actora frente a don Landelino , con quien mantiene un manifiesto enfrentamiento que ha llegado a los tribunales en múltiples ocasiones, conocido por el perito que presentó su dictamen a instancia del querellado, prestando por tanto servicios para dos personas con intereses contrapuestos entre ellas.

5. El deber de lealtad (o fidelidad) en la relación de prestación de servicios no dimana de una norma legal que expresamente lo recoja como tal, sino que tiene su fundamento en el art. 1258 del CC y en el principio de la buena fe que se contiene en este precepto, y ha sido analizado en muchas ocasiones, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en el contrato de prestación de servicios de abogado; por lo general impone al profesional el deber de discreción, de omisión de actuaciones perjudiciales, de defensa de los riesgos que le amenacen y, en general, de ejecución óptima en la medida de lo posible. Pero esa obligación admite grados y matices en función del tipo de servicios contratados por el diferente carácter de estos, y tiene limitaciones en función de la mayor o menor duración de la relación (que, en efecto, es personal o intuitu personae) y del tipo de deber concreto de que se trate, pues alguno de ellos (el de discreción, por ejemplo) trasciende del ámbito temporal de la relación si bien con otras particularidades en su proyección a la ya fenecida.

6. En este caso, hay que tener en cuenta determinadas particularidades en relación con la vulneración imputada de ese deber; en efecto, se trata de un enfrentamiento entre dos socios y administradores con una relaciones previas amistosas que han degenerado, habiendo asistido el perito con anterioridad a ambos o bien a las sociedades que ambos participaban; que tras la aparición de los conflictos el demandado haya prestado servicios para uno y, tras haber extinguido la relación con este, lo haya hecho para el otro, aunque haya sido para utilizarlos en un proceso penal iniciado a instancia del primero contra el segundo, podría generar algún tipo de infracción de ese deber, pero que carece la intensidad necesaria para erigirse en un verdadero incumplimiento resolutorio del contrato ya extinguido y consumado en orden a hacerlo ineficaz, sobre todo si se tiene en cuenta (i) el tipo de servicios contratados y prestados -de valoración de inmuebles-; (ii) que los mismos no se prestaron de forma simultánea, en los que la incompatibilidad habría sido más radical, sino sucesivamente; (iii) que el objeto de los servicios era diferente, pues se trataban de diferentes inmuebles o edificios; (iv) que tampoco se advierte que la infracción de ese deber hubiera afectado a la forma de prestación del servicio encargado por el actor, ni que, por tal motivo, hubiera incurrido, dolosa o negligentemente, en su prestación (ya se ha señalado, que no se han acreditado esas deficiencias técnicas).

7. En función de estas consideraciones entiende la Sala que si bien pudiera haber existido algún tipo de infracción de este deber, no puede estimarse que integre un incumplimiento resolutorio con fuerza e intensidad suficiente para hacer ineficaz un contrato ya consumado y extinguido por su cumplimiento, sin perjuicio de que, de haber generado algún tipo de perjuicio (cualquiera que fuera) pudiera ser objeto de reparación por la vía correspondiente ( art. 1101 del CC ).

8. La siguiente alegación del recurso debe igualmente de decae como consecuencia de la desestimación de las anteriores, pues de estas se siguen que no ha existido una infracción, por inaplicación, del art. 1124 del CC y de la categoría del incumplimiento obligacional con trascendencia resolutoria, así como la jurisprudencia que lo interpreta.



QUINTO.- 1. Por último y en lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento de costas, el art.

394.1 de la LEC , en su último inciso, a las serias dudas de derecho en función 'de la jurisprudencia recaída en casos similares'; sin embargo y en esta concreta alegación no se cita ninguna sentencia de otro tribunal que contemple un caso similar, bien con relación al error vicio, bien con respecto a la infracción del deber de lealtad como incumplimiento resolutorio (las que se citan en las otras alegaciones, se refieren a la resolución contractual en general), de manera que no se ofrece un término de comparación idóneo para justificar la aplicación de ese inciso. Por otro lado, este tribunal viene manteniendo que el término de 'serias' que el precepto emplea para referirse a las dudas que dispensan la imposición de las costas, implica un plus de incertidumbre superior a la que normalmente (y al margen de pretensiones temerarias) todo proceso plantea, pues en otro caso y de justificar cualquier duda la no imposición, se desvirtuaría el principio objetivo del vencimiento que el precepto recoge. Y en este caso, si bien pueden existir algunas dudas, no son suficientes para aplicar la excepción normativa en esta materia.

2. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada, lo que lleva consigo, a su vez, la imposición de las costas a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.