Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 136/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 136/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE ALCAÑIZ.

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María Teresa Rivera Blasco

Dña. María de los Desamparados Cerdá Miralles.

En la ciudad de Teruel a nueve de julio de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número dos de Alcañiz, de fecha 27-2-2019, dictada en autos de divorcio, seguidos con el número 278/2018, a instancia de Cirilo, contra Ángela ; siendo ponente la Ilma Sra. Dña. María de los Desamparados Cerdá Miralles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales demandante en nombre y representación de DON Cirilo contra DOÑA Ángela en su virtud, DEBO DECLARAR Y DECLAROel divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges al existir causa legal para ello con todos los efectos legales inherentes, que se regirá por las medidas acordadas por Sentencia de mutuo acuerdo de fecha 4/6/ 2004 completada mediante Auto de fecha 20/9/2004 modificada por Decreto de 13/12/2017.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representaciones reseñadas en el encabezamiento, admitidos a trámite y evacuado el traslado por la parte contraria, en el sentido de oponerse, y por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la confirmación de la sentencia, fueron elevados los autos a este Tribunal. Registrados lo autos e incoado el presente rollo, fue designado Magistrado Ponente, habiendo tenido lugar la deliberación votación y fallo el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.-Observadas las normas de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada por el Sr. Cirilo demanda de divorcios contencioso pretendiendo además la extinción de la pensión compensatoria en favor de su esposa por la causa legal prevista en el art. 101 del Código Civil y 83.5 del Código del Código de Derecho Foral de Aragón, se estima la oposición formulada por la parte demandada, es decir la falta de acción, y sin entrar a valorar la prueba practicada para acreditar la concurrencia de dicha causa se estima la demanda de divorcio ( cuestión no controvertida entre las partes) y se desestima la pretensión de extinción.

Se argumenta en la sentencia, resumidamente:

Se parte de que las partes de mutuo acuerdo en el convenio regulador de la separación establecieron una pensión compensatoria en favor de la esposa aprobado por sentencia de fecha 4-6-2004.

En segundo lugar se afirma que el demandante, intencionadamente ocultó que conocía la convivencia marital de su esposa con un tercero en el año 2017, cuando las pates convinieron modificar las medidas, acordando exclusivamente lo relativo a la extinción de la pensión del hijo común pactando expresamente la subsistencia de las restantes cláusulas y estipulaciones acordadas en el año 2004 entre las que se encontraba la pensión compensatoria, dando como resultado la aprobación de la modificación de medidas de mutuo acuerdo el 13-10-2017.

Se argumenta que el actor ' hizo constar en la demanda al folio 3, que ya hacía varios años que tuvo conocimiento de que la demandada mantenía una relación afectiva con una tercera persona, y como la demanda fue presentada el 31-7-2018, concluye que ' en momento anterior al año 2017, momento en que consintió mantener la pensión compensatoria a favor de su ex pareja, pese a tener conocimiento de esta relación suscribió el convenio de modificación de medidas, por lo que concluye:

'que sin necesidad de entrar a valorar si la relación existente entre la demandada y el tercero reúne o no los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerarlo una relación more uxorio, obrando datos que evidencian que el momento de firmar el convenio de modificación de medidas de mutuo acuerdo de la sentencia de separación el actora ya tenía conocimiento de la existencia de una relación sentimental entre ellos y a pesar de todo, fue voluntad del actora garantizar a la esposa una pensión compensatoria por el tiempo convenido en la sentencia de separación'.

SEGUNDO.-A tal decisión se opone la parte apelante alegando que siendo el objeto controvertido del procedimiento de modificación de medidas, la pensión de alimentos al hijo común del matrimonio, no es procedente interpretar que fue la intención del allí demandante en el pacto que puso fin al procedimiento, concertar la vigencia de la pensión compensatoria pese a que concurriera una causa de extinción.

La alegación claramente ha de ser estimada, pues la permanencia o extinción de la pensión compensatoria, no fue cuestión controvertida en el procedimiento de modificación, y por tanto el pacto de las partes que pone fin a dicho procedimiento no puede tener otro alcance que el determinado por el objeto de controversia, como fue la pensión de alimentos respecto del hijo común.

Como consecuencia es irrelevante, en este procedimiento la fecha en la que el demandante pudiera o no tener conocimiento de la relación sentimental de la esposa con el Sr. Gervasio.

Cuestión además que por sí sola ( la existencia de una relación sentimental, que a lo sumo puede equipararse a una relación de noviazgo previa al matrimonio, y ello no es concluyente), no basta para afirmar la convivencia more uxorio, pues es necesario que dicha relación reúna los requisitos que exige la jurisprudencia para considerar que se da la causa de extinción prevista y alegada, un proyecto de vida en común con asunción de los principios y fines propios de la vida en común, fidelidad, exclusividad, socorro, ayuda mutua, y actuar en interés de la familia, que caracterizan el matrimonio aunque se prescinda de su formalización, a través de la celebración del acto y la inscripción del mismo.

Ha de sopesarse también que es la parte que alega la causa de modificación la que dispone de la acción y que no existe una norma procesal que le obligue a ejercitar su acción en momento determinado alguno. Tiene libertad para elegir el momento oportuno para ejercitarla. Por ello, no se puede imponer a la parte aquí demandante y que lo fue en el otro procedimiento, por el hecho de haber pretendido la modificación de una medida, la carga de pretender la modificación de toda aquella en la que concurra causa según el demandado, pues es el titular de la acción tiene libertad para disponer sobre el momento de su ejercicio.

Hasta aquí el motivo ha de ser estimado, y la sentencia revocada en sus fundamentos.

TERCERO.-Como consecuencia de lo anterior, por quedar imprejuzgado el objeto de este procedimiento, procede conocer a este Tribunal, y decidir, valorando la prueba practicada, si la relación sentimental que media entre la demandada y el Sr. Gervasio reúne los requisitos que caracterizan a la convivencia More Uxorio.

Sobre el particular ha de afirmarse en primer lugar que ambos no conviven habitualmente en el mismo domicilio pues es un hecho no controvertido que él vive en Figueres y ella en Alcañiz, conservando ambos su propio domicilio.

También la total separación de sus patrimonios, y gestión de los mismos, no existe cuenta en común que puedan utilizar como instrumentos para atender a sus necesidades comunes, no existe rastro documentado alguno.

Consta acreditado que la relación sentimental no se ha ocultado a los familiares y amigos.

Sin embargo, lo que no está acreditado, como veremos, y a pesar del tiempo de relación entre ambos, y del grado de confianza mutua, es que el Sr. Gervasio, cuando va a verla a Alcañiz pernocte en el domicilio de la demandada, pues no existe prueba ( al respecto conviene puntualizar que el investigador privado que depuso en juicio, reconoció que esto no podía afirmarlo como consecuencia del seguimiento que hizo a la esposa).

Ciertamente es difícil de probar la causa de extinción alegada, pues se tiende a la ocultación para evitar las consecuencias, procurando no dejar rastro de los signos externos que pueden delatarla, pero por más que se quieran flexibilizar las exigencias de prueba, la practicada en este procedimiento no se ha mostrado suficiente:

1º En cuanto a la declaración del hermano de la Sra. Ángela porque abiertamente manifestó que con su hermana no tiene relación. Parece elemental a juzgar por su propia declaración y aunque se mostró esquivo, que ellos es debido a que tienen procedimientos judiciales en curso. Se aprecia que se mostró reticente a revelar tales cuestiones, y manifestó no recordar cuando, como se aprecia, le resultaba inconveniente contestar.

Su testimonio no ofrece a juicio de este Tribunal garantía de fiabilidad y además lo ofrecido, es un testimonio indirecto, que no aporta el menor detalle o explicación significativa en cuanto al núcleo de lo que se pretende probar, que es no sólo la relación sentimental, sin la existencia de una convivencia equiparable a la de un matrimonio: para ello no basta: afirmar que: 'Tiene una relación de pareja, con otra persona, hace cuatro años. En su ámbito familiar, son tenidos como pareja. Han ido a celebraciones familiares. Los 50 años bodas de oro de unos primos míos, yo no estuve pero me lo contaron así.'

2º El Sr. Javier, compañero de trabajo de la demandada y que conocía a ambos, atestiguó que en el círculo de amigos del trabajo de la demandada se daba por hecho que eran pareja; sin embargo, como el mismo reconoce, la relación que él se representaba existía entre ellos no es una relación como la que él tiene con su mujer.

3º Podría extraerse que la auto-caravana del Sr. Gervasio obedeciera al propósito de disfrutar vacaciones juntos la demandada y éste, pero tal solitario dato, proponerse compartir las vacaciones, de una manera determinada, no es suficiente para caracterizar una convivencia con el cumplimiento de los requisitos exigidos, pues no alcanza la idea de un proyecto de vida en común, el que ha de extenderse no solo a compartir el tiempo de ocio. Por ello el hecho acreditado merced a la testifical de la Sra. Gregoria, cuando afirmó que la auto-caravana la guardaba en su estacionamiento privado y que el precio del alquiler lo pagaba Ángela, resulta indiferente.

4º Tampoco se muestra satisfactoria al fin pretendido la declaración del investigador privado contratado por el demandante en el acto del juicio, por este se dijo: ' Que estuvo observando el domicilio de la demandada de octubre de 2017 hasta mayo de 2018. Concluye que mantiene una relación de pareja. Porque el vehículo o los vehículos estaban siempre estacionados en una de las puertas traseras o delanteras del domicilio, de la Sra. Le vimos solo y en compañía de la Sra. Ángela, tenía sus propias llaves y yendo juntos era él, el que abría, en una ocasión les vimos de la mano. Le vimos conducir el vehículo de ella. Si, siempre que iban juntos él conducía el vehículo. En dos ocasiones abandonaron Alcañiz. En una ocasión, el vehículo había desaparecido, y volvió con su coche y las bolsas de la compra.Salían muy poco de casa. Iban de la mano. A su edad indica que son algo más que amigos. Solo les vi una vez. Una vez salieron juntos y otra de la mano, ni besos ni abrazos.¿Había más personas que entraban y salían?. Si había una señora que iba habitualmente y el hijo. No pasé ninguna noche investigando, no sé si dormía en casa o no.'

La conclusión que ofrece el testigo de parte, en el periodo referido-que comprobadas las fechas en las que se detectó la presencia del investigado eran fechas puntuales y aisladas-, no pueden ser compartida por este Tribunal. Pues más allá de confirmar el afecto intimo propio de una relación sentimental especial con una persona, (los vio cogidos de la mano, en una ocasión, salir de casa juntos y separados, poseer una llave del domicilio en una ocasión, conducir el vehículo de la demandada cuando iban juntos) lo mas que acredita son visitas ocasionales a la demandada y de forma aislada, sin que conste pernocta en dicho domicilio, y una relación afectiva muy especial que puede calificarse de sentimental. La conclusión del perito no pasa de mera opinión, como expresamente dijo, pues ningún dato relevante, con carácter estable y vocación de permanencia, aporta que permita apreciar en la relación los signos que según la Jurisprudencia sirven para caracterizar la relación como convivencia equiparable a la del matrimonio. Máxime, cuando se limitó en su informe a aportar exclusivamente la información de las visitas del Sr. Gervasio, descartando cualquier información sobre otras visitas al mismo domicilio, de terceras personas y comparar comportamientos, ofreciendo con ello una información parcial e incompleta, pues ni siquiera pudo comprobar si el investigado pernoctaba o no en casa de la demandada.

CUARTO.-Como se desprende de lo anterior, si bien el primer motivo del recurso ha de ser estimado; sin embargo, no cabe apreciar la concurrencia de la causa de extinción de la pensión compensatoria. Como consecuencia el recurso ha de ser estimado en cuando al primero de sus motivos, y la sentencia confirmada en su fallo, por los argumentos contenidos en la presente sentencia.

Ex. art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a imponer a la parte apelante las costas de su recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación contra la sentencia dictada el 27-2-2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Alcañiz, en los autos de divorcios contenciosos seguidos con el número 278/2018 y como consecuencia:

1º. Debemos de confirmar y confirmamos su fallo si bien, respecto a la extinción de la pensión compensatoria, por los argumentos contenidos en esta sentencia.

2º. Declaramos no haber lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.