Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 127/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/000001

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0000001

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 127/2019

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 7/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION001 .

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ARZUA AZURMENDI

Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA

Recurrido/a / Errekurritua: Felipe , Florian y Fulgencio

Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA, NADIA MARTINEZ GARCIA y NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ, LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ y LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ

S E N T E N C I A N.º 197/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 7/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de DIRECCION001 . , apelante - demandada, representada por el procurador D. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendida por el letrado D. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra Felipe , Florian y Fulgencio , apelados - demandantes, IMPUGNANTES, representadoS por la procuradora D.ª NADIA MARTINEZ GARCIA y defendidoS por la letrada D.ª LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de abril de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 13 de abril de 2018, es del tenor literal que sigue: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Nadia Martínez García, en nombre y representación de Felipe , Fulgencio y Florian , contra la Entidad financiera La Caixa, declaro la resolución del contrato de compraventa de valores suscritos entre las partes, condenando a la demandada a indemnizar a los actores en el importe que destinó su padre a la adquisición de las AFS, más los gastos derivados de la suscripción e intereses legales en ambos casos, debiendo los actores devolver a la demandada los títulos litigiosos y rendimientos percibidos, con sus correspondientes intereses, todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Con estimación de la excepción de caducidad y desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción.

La cuantía del procedimiento queda determinada en 19.252,74 euros'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de DIRECCION001 se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 127/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 3 de abril de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de mayo de 2019.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega la prescripción del art. 945 del C. de c. manteniendo que cabe la aplicación analógica de dicho precepto conforme a STS de 23/02/2009 , así como cita algunas sentencias de la Audiencias Provincial y Juzgados de primera Instancia. Como segundo motivo se sostiene el correcto cumplimiento por la Entidad del deber de información no habiendo existido queja ni reclamación alguna en tal sentido sin que pueda exigirse tras el transcurso de 17 años que se aporte documentación acreditativa de tal extremo, por otra parte el padre contaba con inversiones similares, habiendo acaecido la caída de las AFS en 2012 y habiendo fallecido en el año 2015. En tercer lugar se alega la improcedencia de la resolución contractual, los supuestos incumplimiento se refieren a un momento precontractual sin que concurran los requisitos exigidos para la resolución contractual, por todo ello solicita la desestimación del a demanda previa revocación de la sentencia recurrida.

La contraparte se opone al recurso e impugna la sentencia por considerar que no concurre la caducidad de la acción ya que de las declaraciones de los actores lo que resulta acreditado es que el padre tuvo conocimiento de que no podía recuperar la inversión en el año 2014 no en el 2012 como recoge la sentencia, que documentalmente consta acreditado que el padre en el año 2014 otorga poder apud acta para proceder a entablar un procedimiento contra la hoy demandada recurrente, y con hecha 19/05/16 dos años mas tarde y fallecido el padre el hijo mayor tiene conocimiento de la desestimación de la demanda por medio de un correo de ADICAE y comunicándole como ha de proceder. Se estima de aplicación la STS de 1/12/2016 en orden a fijar el diez a quo, el cese de pago de los cupones por parte de Fagor a fecha 31/01/2013, habiendo interpuesto la demanda con fecha 29/12/2017 la acción no estaría caudcada. El argumento del órgano a quo de que los padres de los demandantes debieron tener conocimiento de los hechos cuando se produjo el cambio del mercado AIAF al mercado SEND en el año 2012, que determinó la imposibilidad de recuperar la inversión por el padre de los actores, no se recoge en la Jurisprudencia del TS aplicable al caso , habiendo quedado acreditado la falta de información real del producto incumbiendo la carga de la prueba a la Entidad demandada. Por lo que hace a la cuantía del procedimiento se alega el Auto del TS de 18/01/2011 y de 15/06/2010 , 8/10/2013 que determinan que la cuantía en estos supuestos debe fijarse en el importe nominal de la suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en este caso 37.000 €.

La parte apelante se opone a la impugnación.

SEGUNDO.-Entrando a resolver sobre el primero motivo del recurso de apelación,prescripción de la acción art. 945 del C. de c ., el motivo debe desestimarse esta Sala y esta misma Ponente en sentencia de 16 de enero de 2019 sostenía: ' Como segundo motivo se alega infracción delart. 945 en relación con elart. 95 del C.Co., al no estimarse laprescripciónde la acción. Este motivo debe decaer ya que como bien razona la sentencia de instancia si bien la parte se fundamenta en los arts. del C.Co. debe señalarse que no son de aplicación a las acciones ejercitadas por la demandante elart. 945 del Código de Comercioen relación con elart. 95 del mismo Código, toda vez que la acción de nulidad, la acción de anulabilidad y la acción de resolución contractual se rigen por lo establecido en el Código Civil, siendo además de aplicación a las Órdenes de Suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor formalizadas por demandante y demandada, la Ley de Mercado de Valores 24/1988 y el R.D 629/1993, de 3 de mayo. En consecuencia, las acciones ejercitadas por la demandante no han prescrito.'.

Antes de entrar a resolver sobre los restantes motivos del recurso de apelación estimamos se ha de analizar el motivo de impugnación en orden a mantener que la acción de anulabilidad ejercitada con carácter preferente o principal no se haya caducada a diferencia de lo que recoge la sentencia de instancia. Pues bien en la citada sentencia de esta Sala ya manteníamos : ' se alega infracción del art. 1301 del C.C .por no estimar la caducidad de la acción, sin embargo el motivo ha de decaer y así según estableció la conocidísima STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 :

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala la del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; lasentencia de 24 de junio de 1897afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que (las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. '.

La sentencia de instancia considera que 'En el presente caso (en el que el producto no es Eroski sino Fagor, pero en el que la argumentación jurídica es idéntica) la demanda se presentó el 29 de diciembre de 2017, por lo que por idéntico razonamiento expuesto por el Tribunal Supremo, la acción se encuentra caducada al haber transcurrido en exceso más de cuatro años desde la fecha de cese en el pago de los cupones hasta la presentación de la demanda. En el presente caso, sin embargo, es preciso apuntar que los padres de los demandantes debieron tener conocimiento de los hechos cuando se produjo el cambio del mercado AIAF al mercado SEND en el año 2012, que determinó la imposibilidad de recuperar la inversión por el padre de los actores. En sus declaraciones, ellos mismos expusieron que su padre les manifestó que no podía recuperar la inversión, por lo que este juzgador considera acreditado que fue desde 2012 cuando tuvo cabal conocimiento del estado de su inversión', sin embargo lo que se manifiesta es que lo fue en el 2014 y obra en autos acreditado que el padre en el año 2014 otorga poder apud acta para proceder a entablar un procedimiento contra la hoy demandada recurrente, y con fecha 19/05/16 dos años mas tarde y fallecido el padre el hijo mayor tiene conocimiento de la desestimación de la demanda por medio de un correo de ADICAE y comunicándole como ha de proceder. Se estima de aplicación efectivamente la STS de 1/12/2016 en orden a fijar el diez a quo, el cese de pago de los cupones por parte de Fagor a fecha 31/01/2013, habiendo interpuesto la demanda con fecha 29/12/2017 la acción no estaría caducada. El hecho de la comunicación del cambio del mercado AIAF al mercado SEND en el año 2012, que la parte que se opone a la impugnación mantiene que ya da conocimiento de la pérdida de valor de la inversión no es equiparable a estos efectos al cabal conocimiento de la imposibilidad de recuperar la inversión.

TERCERO.- Por lo que hace a la acción deanulabilidad por vicio en el consentimientoen la ya citada sentencia de esta Sala recogíamos: 'En cuarto lugar infracción de los arts. 1261 , 1265 y 1266 del C.C .y de su jurisprudencia, al estimar la Sentencia la existencia de error en la contratación por parte de los suscriptores. En quinto lugar infracción de los arts. 316 , 326 y 376 L.C .E.en relación con los arts. 1265 y 1266 del C.C .y la doctrina jurisprudencial que los interpreta al valorar la prueba documental de forma ilógica e irrazonable. Inexistencia de error y en todo caso inexcusabilidad de la actora.

Pues bien como recogíamos ennuestra Sentencia de fecha 11 de julio de 2018 : 'En los términos en que se plantea el recurso y por la parte demandante debemos al respecto recordar las referencias jurisprudenciales de apelación al caso y así comenzar incidiendo en que lacaracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes. Y en ello reiterada jurisprudencia del T.S. ha señalado: 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en laLey 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de unaacción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes. 2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamenteesta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones delart. 79 LMV y al RD 629/1993.

La jurisprudencia del T.S. con reiteración y como muestra recogemos laSTS, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2016las siguientes consideraciones: '-------.CUARTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como lassentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- Elart. 1266 CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado poresta sala en las citadassentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014,ynúm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía:

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ' .6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, lasSentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y elart. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

7.- No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la Sra. Dolores adquirió las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

8.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que hubiera contratado anteriormente productos similares, no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadassentencias núm. 244/2013, de 18 de abril,769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.

Error en el consentimiento. Estimación del recurso.

1.- Tampoco puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Igualmente, la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.

2.- Dijimos en las Sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en lassentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y460/2014, de 10 de septiembre, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

5.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa-'.

STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2017 - 3.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- En este caso, como correctamente afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a la cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en losarts. 79y79 bis LMV y en el RD 629/1993, cuando ni siquiera se han aportado al procedimiento. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de la cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada era adecuada a dicho perfil.

STS, Civil sección 1 del 02 de febrero de 2017 '---..TERCERO.- Error vicio del consentimiento. Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en lassentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; y734/2016, de 20 de diciembre.

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde lasentencia 460/2014, de 10 de septiembre, las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones de información. Estimación del recurso de casación.

1.- Del propio relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no fueron cumplidas. Lo que, al no ser apreciado así por la Audiencia Provincial, en relación con su consecuencia sobre la prestación del consentimiento por error, contradice la citada jurisprudencia uniforme de esta Sala en la materia y determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar el tercero.

2.- En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en elart. 79 LMV y en el RD 629/1993, cuando en la misma ni siquiera se identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el epígrafe 'clase de valor' pone:acciones, obligaciones), ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla 'plazo de validez' está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra ' preferentes', que el interés era del 6,75% con pagos trimestrales y que el vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos.

La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento ...'. En el caso de autos los actores no estuvieron ni participaron en los trámites de contratación del producto y por otro lado como recoge la sentencia recurrida, ' , la testigo que depuso, empleada de la sucursal bancaria, tampoco ha aportado ningún dato relevante que pueda ser valorado, ya que la misma al tiempo de llevarse a cabo la operación era cajera en La Caixa y no tenía competencia para la comercialización del producto. Se trata de una testigo de referencia, que no ha podido contestar a las preguntas que le han sido realizadas sino generalidades.

Los hechos anteriormente descritos, sin manifestación alguna adicional que la contravenga, dibujan un historial financiero en los demandantes propia de unos clientes minoristas y sin experiencia en la gestión de productos bancarios complejos, como son las AFS de Fagor.

Examinada la documentación obrante en autos, no se ha facilitado documento alguno que permita ser valorado del que se desprenda que la demandada facilitase a los padres de los actores una información adecuada e idónea de las características del producto financiero AFS Fagor que éstos adquirieron en el año 2004, ni tampoco de los riesgos inherentes a dicha suscripción, encontrándose finalmente con la imposibilidad de recuperar el capital invertido en tal inversión, por lo que evidentemente, han resultado perjudicados. Aplicando la doctrina jurisprudencial invocada al caso debatido debe concluirse, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, que la demandada, a la que correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado debidamente el cumplimiento de su deber de información, sin que sea aceptable la manifestación de que se trataba de una mera intermediaria. Por el contrario, todo indica que el padre de los demandantes, cuando dio la orden de suscripción se representó falsamente la creencia de que estaba simplemente depositando sus ahorros en un producto financiero del que podía disponer en cualquier tiempo y que le reportaría un interés, y que su capital estaba garantizado y podía disponer del mismo si lo necesitaba. No existe ni una prueba que acredite o desvirtue o contradiga tal fundamentación, a lo que se ha de añadir en cuanto a la información que en todo caso se extraería de los extractos bancarios, que como recoge la STS 18/04/2013 : 'Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.'.

CUARTO.- Cuantía de la demanda. La sentencia de instancia mantiene que ' Conforme a lo dispuesto en el artículo 251.8º LEC , la cuantía de la demanda debe fijarse con arreglo al total de lo debido, que en este caso es la diferencia entre el valor nominal de los títulos que ostenta la actora y los cupones recibidos, por lo que debe ser fijado en la suma de 19.252,74 euros.'. Pues bien tanto las Audiencias Provinciales como el propio Tribunal Supremo ya han marcado una clara tendencia en estos supuestos a favor de la determinación de la cuantía, fijando la misma en el importe nominal invertido en el producto.en demandas de este tipo, en las que lo que se solicita de forma principal es la nulidad del negocio jurídico sobre la base de un consentimiento viciado, la determinación de la cuantía de la demanda debe ajustarse al artículo 251, regla 8ª de la LEC , que manifiesta lo siguiente: 'En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido'. Este artículo se completa con la línea jurisprudencial que considera que el total de lo debido corresponde al precio del contrato. En este sentido, es especialmente claro el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 , al exponer lo siguiente:

'En los pleitos entablados solicitando la nulidad del contrato por encontrarse viciado de error el consentimiento del cliente, el procedimiento a seguir sería por razón de la cuantía, la cual será fijada a tenor de lo establecido en el art. 251, regla 8ª LEC '. Añadiendo a continuación: 'Ha de tenerse en cuenta en estos casos que la cuantía será la del precio del contrato, no la de las respectivas indemnizaciones solicitadas o la del quebranto económico argüido por el recurrente'. En esta misma línea se pronuncian los Autos del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 , 10 de enero de 2010 y 8 de octubre de 2013 , entre otros.

Es por ello que la cuantía en estos supuestos debe fijarse en el importe nominal de la suscripción de participaciones preferentes cuya nulidad se pretende.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante y en cuanto a las causadas por la impugnación sin expresa declaración art.s 394 y 398 LEC

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito; asimismo el apartado 9 de la referida dispisición, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que conDESESTIMACIONdel recurso de apelación formulado por DIRECCION001 y ESTIMANDO la impugnación formulada por Florian , Fulgencio y Felipe contra la sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Procedimiento Ordinario 7/18, con fecha 13 de abril de 2018,DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución en orden a declarar la anulabilidad del contrato de compraventa de valores suscritos entre las partes, condenando a la demandada a indemnizar a los actores en el importe que destinó su padre a la adquisición de las AFS, más los gastos derivados de la suscripción e intereses legales en ambos casos, debiendo los actores devolver a la demandada los títulos litigiosos y rendimientos percibidos, con sus correspondientes intereses, imponiendo las costas de esta alzada causadas por el recurso a la parte apelante y en cuanto las causadas por la impugnación sin expresa declaración.

Transfiérase el depósito constituido por CAIXABANK SA por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Felipe , Florian y Fulgencio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 012719. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

_________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________________________________________________