Sentencia CIVIL Nº 197/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1284/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº : 197/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil de Cádiz nº 1
Procedimiento Ordinario nº 2425/15
Rollo de Apelación núm 1284
Año: 2087
En la ciudad de Cádiz a día 6 de Marzo del 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante CAIXABANK S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y asistido del Letrado
D. Luis Ferrer Vicent, y parte apelada D. Balbino y Dª María Virtudes , representados por la Procuradora Dª
Maria de la O Noriega Fernández y asistido del Letrado Dª Carmen López Gómez; actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 16 de Abril de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. Balbino y Dña. María Virtudes representados por la Procuradora de Tribunales Dña. María de la O Noriega Fernández y actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Carmen López Gómez, contra CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador de Tribunales Dña. Mauricio Gordillo Alcalá y actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis Ferrer Vicent, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés variable regulada en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 2 de agosto de 2005 ante el Notario D. José Antonio Santos García, con número de protocolo 1370, debiéndose tener por no puesta, con subsistencia de la eficacia del contrato que se mantiene en el resto sus términos; condenando a la entidad demandada a restituir a los demandantes en todas las cantidades indebidamente cobradas por la imposición de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación tras la formalización del préstamo y hasta que haya sido dejada de utilizarse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente Resolución.

Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caixabank S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la sentencia de instancia en cuanto estima la demanda y con ella la nulidad de la cláusula de limitación de intereses mínimos y máximos, y restitución de la cantidades indebidamente abonadas. Alega la cancelación del préstamo litigioso, y con ello la posibilidad de entender la carencia sobrevenida de objeto, lo que plantea la cuestión de la posibilidad de declaración de nulidad de clausulas incorporadas a contratos ya consumados o extinguidos. A este respecto debe reiterarse lo indicado en la STS de18 de octubre de 2005 que se refiere a la diferencia entre anulabilidad y nulidad, y así indica que 'Ha de hacerse, pues, una clara diferenciación entre la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad o nulidad relativa y ha de precisarse igualmente que, en este caso que nos ocupa, no cabe hablar de esta última, ni puede acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual, o, mejor dicho, sobre la anulabilidad, establecen los artículos 1.300 y 1.301 de Código Civil, el primero de los cuales se refiere de modo expreso a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 del mismo cuerpo legal, que, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley, ya que lo que se ha producido es la vulneración y contravención de las disposiciones contenidas en unas Leyes imperativas, en concreto de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulan y contienen las reglas que han de respetarse, entre otros, por parte de las entidades bancarias, en la contratación con los consumidores, y, puesto que, según lo establecido en las referidas Leyes, y así ha estimado la Juez a quo, la cláusula controvertida es nula, por abusiva, como ya se ha indicado, no puede por menos que concluirse que vulnera unas normas imperativas, y, en consecuencia, debe considerarse nula de pleno derecho, y, como consecuencia de ello, la acción para pedir la declaración de nulidad de la misma no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo'.

En consecuencia y con lo expuesto, no cabe sino concluir que ejercitándose una acción de nulidad absoluta por infracción de derechos de los consumidores, acción no sujeta a plazo alguno, cabe su planteamiento y resolución en cualquier momento. Tambien es de citar la SAP Girona de 11 de abril de 2019 que señala que 'por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidaD.

Ni tampoco ningún plazo de prescripción de los previstos en la legislación de protección de consumidores y usuarios que se refieren a supuestos distintos de las consecuencias de la declaración de una cláusula nula.'.

También la SAP Barcelona 13 de febrero de 2019 indica que aunque 'el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula', pues existe el interés legitimo de la parte, no en sí en la nulidad de la cláusula sino en las consecuencias jurídicas derivadas de dicha nulidad, cual es la devolución de lo indebidamente abonado, no existiendo tampoco carencia sobrevenida de objeto, pues la reclamación pecuniaria pervive en todo momento y no ha sido satisfecha.

2º.- Asimismo debe rechazarse la alegación de la doctrina de los actos propios, sustentada por la entidad bancaria demandada en que la parte actora no objetó la existencia de dicha cláusula hasta después de la extinción del contrato, pues como abundante jurisprudencia tiene establecido, el hecho de cumplir las obligaciones dimanantes de la escritura pública de préstamo hipotecario, no implica, de per se, la conformidad con la cláusula cuya nulidad se pretende, máxime cuando el conocimiento de la nulidad dimana, como consecuencia directa, de las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo. Se pretende en esencia que esa falta de impugnación opere como una forma de subsanación de la nulidad existente o confirmación, lo que no es posible al tratarse de nulidad absoluta. En cuanto a la imposición de las costas de la instancia, estimada íntegramente la demanda no cabe otra solución que la acordada en la sentencia recurrida, y en su consecuencia es procedente la desestimación de todos los motivos de recurso procediendo con ello la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.