Sentencia CIVIL Nº 197/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 443/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00197/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15036 42 1 2018 0000405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000068 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 197/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 443/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 68/18, seguido entre
partes: Como APELANTE: D. Fructuoso , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Garmendia Díaz; como
APELADA:DONA Mónica , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Míguez Fuentes y MINISTERIO FISCAL.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha de 23de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo, la demanda presentada D. Fructuoso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Garmendia Díaz, contra Dª. Mónica , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Míguez Fuentes y, en consecuencia, debo mantener y mantengo las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 1 de octubre de 2015 (nº 241/2015).

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones.' La referida sentencia fue aclarada por auto de fecha 17 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Por lo expuesto DISPONGO: Ha lugar a la aclaración y/o rectificación interesada por la Sra. Míguez Fuentes en nombre y representación de D. Mónica , en los términos recogidos en el exponiendo de razonamientos jurídicos.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de de D. Fructuoso que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por parte del demandante recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 desestimatoria de la demanda del ex marido en la que se pretende la modificación de la custodia y otras medidas relacionadas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 1 de octubre de 2015 entre los litigantes Don Fructuoso y Doña Mónica , que había atribuido a ésta la guarda y custodia sobre el hijo común, en patria potestad conjunta, además de las medidas sobre el uso del que fue domicilio familiar, régimen de visitas para el padre, y la contribución alimenticia de éste a favor del hijo y mitad de gastos extraordinarios especificados en el convenio.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia hizo una serie de consideraciones jurídicas acerca de la modificación de las medidas fijadas en una anterior sentencia matrimonial y sus requisitos por relación a un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta entonces. También si las medidas han sido fijadas no en sentencia contenciosa sino en el convenio regulador aprobado judicialmente, como en el caso enjuiciado. Asimismo se refirió a las posturas sobre la controversia entre de las partes litigantes y el haber excluido someter a los trámites judiciales al menor, a la vista de su edad, centrando el debate en las pruebas practicadas. Recogió la sentencia normativa y jurisprudencia referente al sistema de custodia compartida.

En el caso de litis no se habría cuestionado la capacidad y disponibilidad de los padres para con la custodia del menor, pero no se apreciaron cambios significativos en las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de convenir las medidas adoptadas en el convenio regulador del divorcio de mutuo acuerdo. La doctrina considera que no es un cambio circunstancial el paso del tiempo, y el haber transcurrido en este asunto casi tres años desde entonces sería un espacio corto. Destacó que durante todo ese tiempo hasta la actualidad ha sido la madre quien se dedicó al cuidado del niño, correctamente y sin podérsele reprochar nada, además de haber tenido que adaptar su horario laboral a turnos rotatorios de mañana o tarde para la conciliación familiar. El padre tendría menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención del menor, por el mismo horario que cuando el divorcio y no resultaría tener flexibilidad horaria o cambio significativo, además de sus ocupaciones como entrenador de un equipo fútbol. Añadió la existencia de cierta conflictividad en las relaciones del padre con su propia familia que no sería beneficiosa para para proteger el interés del menor, teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención a prestarle en una custodia compartida y dada la escasa disponibilidad de tiempo del padre, mientras que la madre habría mantenido y fomentado una estrecha relación del menor con la familia paterna redundando en beneficio del menor. Las relaciones de los padres estarían deterioradas, con comunicación limitada y discrepancias evidentes puestas en evidencia en el juicio. Tampoco se debería alterar la estabilidad del menor, máxime a su corta edad, y sin circunstancia alguna para reprochar a la labor de guarda y custodia monoparental, sino al contrario al haber sido ejercida fomentando la vinculación del menor con su padre y las familias, con un seguimiento educacional y personal que nadie ha cuestionado y sin cambios de las circunstanciales para motivar la modificación del régimen de custodia. Y los domicilios próximos de ambos progenitores ya se daba en el divorcio.



TERCERO.- En el recurso de apelación del demandante se argumenta en disconformidad con los motivos de la sentencia para desestimar su demanda.

Se alega acerca de la tendencia actual de los tribunales a reconocer el derecho y deber tanto el padre como la madre a participar en la vida de sus hijos e hijas menores y la jurisprudencia en orden a considerar normal e incluso deseable el régimen de custodia compartida. El cambio doctrinal y jurisprudencial sería suficiente para la pedir una modificación. Sería irrelevante que las medidas al respecto se hubiesen adoptado por convenio o no. Y el hecho de hacerse los menores más mayores aconsejaría contacto más intenso con los dos progenitores, como en el caso enjuiciado en que sería sustancial.

Contrariamente a lo apreciado por el juzgador de instancia, se sostiene que el padre no tiene menor disponibilidad que la madre, pues ambos trabajan prácticamente las mismas horas y los turnos de ella le impedirían una serie de tareas que tienen que realizar los abuelos, mientras que él sí podría efectuarlas. La certificación de la empresa acreditaría su flexibilidad horaria. Y el trabajo no podría impedir una custodia compartida.

Por otro lado el conflicto del demandante con su propia familia estaría solucionado hace tiempo, y tendría su apoyo y el de su actual esposa. Además estaría la problemática de los abuelos maternos, divorciados, que no se hablarían, y la abuela habría formulado demanda contra la madre para obtener visitas.

Tampoco existiría proceso penal ni obstáculo a la custodia compartida y el hecho de no tener buenas relaciones o discrepancias entre los ex cónyuges no sería motivo suficiente para descartarla según la jurisprudencia. En el caso de litis no resultaría acreditado malas relaciones en extremo o de especial tensión que pudiera afectar de modo relevante a su hijo, sino que ambos querrían lo mejor y estarían perfectamente capacitados e implicados para ello y sin problema en cuanto al colegio o las actividades.

Se añade que no se habría cuestionado la capacidad del demandante para la guarda y custodia compartida y sí existirían cambios sustanciales de la situación respecto del padre, al tener ahora vivienda en condiciones para el niño, disponibilidad laboral, ayudas para la crianza de su esposa y familia, así como actitud de ambos progenitores respecto del menor.

La sentencia se opondría al criterio de la jurisprudencia en la materia de considerar la custodia compartida lo normal y no excepcional sino deseable. Y lo que se ha de valorar a este objeto no es tanto el beneficio del hijo sino el perjuicio que pueda ocasionarle.

Por parte de la madre demandada se alegó en apoyo de la sentencia y en contra de lo alegado en el recurso, pidiendo su desestimación.

También el Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo con la sentencia y se opuso al recurso.



CUARTO.- No se aprecian razones bastantes para considerar errónea la valoración del caso y decisión sentenciada por el Juzgado.

Se trata de una materia delicada, susceptible muchas veces de valoraciones distintas al incidir factores no solo normativos y objetivos sino también subjetivos y afectivos de tipo personal y familiar.

Ciertamente cabe la posibilidad de modificación de las medidas acordadas en una sentencia de divorcio, pero basado en alteraciones sustanciales posteriores de las circunstancias, rigiendo en esta materia el principio de prevalencia del verdadero interés del hijo menor (o 'favor filii') por encima del humanamente lógico deseo o visión del conflicto que tengan sus padres u otros familiares.

Tampoco es discutible la doctrina en materia de guarda y custodia compartida indicada en la sentencia de primera instancia.

Es una de las modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre. Incluso puede sentenciarse pese a las discrepancias entre los cónyuges o de oposición del Ministerio Fiscal. Debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida y ha de ser conforme a los criterios fijados como doctrina jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, reiterados en otras muchas posteriores. No es un régimen excepcional o subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 Código Civil). Pero tampoco significa que tenga que ser el más beneficioso, pues han de ponderarse las circunstancias de cada caso, conjugándolo con el principio del 'favor filii' y los criterios al uso recordados por la jurisprudencia, a la falta de un listado en el Código español.

Así por ejemplo la STS de 21 de diciembre de 2016 declaró que 'el hecho de que esta Sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable'.

A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 ( y otras como la de 14 de octubre de 2015) destaca que 'se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2/7/2014 y 17/1/2018, etc).

La citada STS de 29 de abril de 2013 refiere los siguientes criterios: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Otro tanto en la STS de 14 de octubre de 2015 y otras.

En el asunto que nos ocupa el Juzgado no ha desconocido la normativa y jurisprudencia en la materia en cuestión y el Tribunal considera razonable y no errónea la valoración de las circunstancias y pruebas del caso para resolver el litigio y denegar la modificación pretendida del sistema de custodia de la madre que ha venido funcionando satisfactoriamente desde el divorcio y cuyo mantenimiento el juzgador de instancia concluyó que es lo más favorable al interés prevalente del hijo menor por el momento.

No es de extrañar la cautela reflejada en la sentencia y la decisión final dada la estabilidad de la situación del menor en estos momentos y la probabilidad de fracaso de la custodia compartida pedida. Existen algunos puntos favorables, pero más en contra. Si se acordó de mutuo acuerdo el régimen de custodia de la madre fue porque ambos progenitores, así como el Ministerio Fiscal y el Juzgado, entendieron que era lo más beneficioso para el interés del hijo común ante la ruptura matrimonial. Ha pasado relativamente poco tiempo. Se ha venido desarrollando sin problemas relevantes y de manera beneficiosa para el hijo. La madre ha cumplido satisfactoriamente sus funciones y tiene apoyos familiares acreditados, compatibilizándolo perfectamente con sus turnos de trabajo. La estabilidad del menor bajo el sistema actual es otro hecho. Se han demostrado hasta faltas de respeto y muy poca comunicación entre los progenitores y respecto de los asuntos del hijo. También que el padre no ha podido cumplir con las tardes de visita durante la semana por su trabajo y otras ocupaciones, aunque ahora haya cambiado de centro con algo de flexibilidad horaria, pero con la responsabilidad que conlleva ser encargado, y pueda ayudarse en cierta medida de su esposa actual o abuelos.

Y no existen informes técnicos u otras pruebas que por ahora recomienden un cambio del sistema de custodia a otro de tipo compartido, ni tampoco que el hijo sienta tal necesidad.

La decisión sentenciada tiene también el respaldo del Ministerio Fiscal que en las problemáticas familiares de hijos menores desempeña una importante misión para velar imparcialmente por su interés superior e ilustrar al tribunal al respecto. A lo que se añade ahora la conclusión de los tres magistrados de este Tribunal de segunda instancia en orden a que las circunstancias no han cambiado sustancialmente y que, por el momento y sin perjuicio de futuro, lo más beneficioso es mantener la custodia exclusiva siendo la compartida probablemente perjudicial para el menor.



QUINTO.- Lo dicho basta para desestimar el recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A.

15ª LOPJ), aunque sin hacer mención de las costas de la apelación dado lo ya comentado más arriba acerca de la delicada materia tratada y la cierta relatividad de las soluciones por los distintos factores en juego, objetivos y subjetivos o emocionales, con la consecuente dificultad de decidir lo más ajustado al caso ( art. 398 en relación al 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, sin mención de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.