Sentencia CIVIL Nº 197/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 933/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2018/0005532
Recurso de Apelación 933/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 685/2018
Demandante/Apelante: DON Norberto
Procurador: Don José Manuel Segovia Galán
Demandada/Apelante: DOÑA Benita
Procurador: Doña Silvia López Llamosas
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 197/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno
_____________________ _______________ _/
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 685/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante-demandante, don Norberto , representado por el Procurador don José Manuel Segovia
Galán.
De otra, como apelante-demandada, doña Benita , representada por la Procurador doña Silvia López Llamosas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN, en nombre y representación de don Norberto , de modificación de medidas definitivas que deberán quedar del siguiente modo a partir de la presente resolución: Se mantienen las medidas definitivas acordadas en Sentencia de 19 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en autos Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2012, con las siguientes salvedades: 1.- En cuanta al régimen de visitas: se mantiene el que se estableció en Sentencia de 19 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en autos Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2012, si bien con las siguientes salvedades: En cuanto al régimen de visitas existente, se mantiene el que se estableció en Sentencia de 19 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en autos Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2012, si bien con las siguientes salvedades: * En cuanto al periodo de tiempo en que quedan comprendidas las visitas de fines de semana, se acuerda que las mismas se prolongue hasta el lunes a la hora de la entrada en el centro escolar por parte de los menores, siendo la entrega en el referido centro escolar, estableciéndose que, para el caso de que el lunes sea no lectiva, la entrega sea en el domicilio materno a las 10:00 horas.

* Asimismo, se pacta que, en cuanto a las visitas intrasemanales, se establece que el miércoles lo será con pernocta, y, en concreto, queda establecido que lo será desde la salida del colegio el miércoles hasta el jueves a la hora de la entrada en el centro escolar por parte de los menores, siendo la recogida y entrega en el referido centro escolar. Para el caso de que el miércoles no sea lectivo, la recogida será en el domicilio materno a las 17:00 horas, y si resulta ser el jueves el no lectivo, la entrega será en el domicilio materno a las 10:00 horas.

* Asimismo, la ampliación de pernoctas del padre con sus hijas que aquí se hace, y con relación a la hija mayor Fátima , de 15 años, será con respecto a ella, siempre que la menor quiera, bien entendido que solo se dejará a su voluntad las pernoctas de miércoles y domingo.

2.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos: se mantiene la que se fijó en Sentencia de 19 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en autos Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2012, con la siguiente variación, en cuanto a los gastos por la condición de celiaco de uno de los hijos, estableciéndose el siguiente: Junto a la pensión de alimentos, el padre abonará mensualmente la cantidad de 100 euros, a fin de contribuir al gasto extraordinario habitual que supone el hecho de que una de las menores sea celiaca.

NOTIFÍQUESE la presente Resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Firme esta resolución, llévese testimonio de la misma a los autos de Medidas Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2012, de donde dimana, para su debida constancia.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos adhiriéndose al recurso presentado por el demandante e impugnando el presentado por la demandada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Norberto , se formuló demanda de modificación de determinadas medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio de 26 de marzo de 2012, aprobado judicialmente por sentencia de 19 de junio de 2012. La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda, y modifica la contribución del demandante a los gastos derivados de la condición de celiaca de la menor de sus hijas, a la cantidad de 100 euros mensuales, respecto a la cantidad de 150, que fue acordada por las partes, por estimar acreditado que el gasto en productos alimenticios para celiacos, se ha visto reducido en aproximadamente un tercio de su importe desde 2012, fecha en que se estipuló dicha contribución y la actualidad.

Frente a dicha resolución formulan recurso de apelación ambas partes.

La actora, D. Norberto , por estimar que aun cuando el gasto es cierto que se ha reducido en un tercio aproximadamente, tal como ha considerado la sentencia de instancia, lo cierto es que con la prueba practicada estima esta parte, ha quedado acreditado que el incremento del gasto que supone la existencia de una persona celiaca en la familia supone, lo asume el padre en su totalidad, a abonar unos 1.200 euros mensuales, cuando considera que debería ser abonado por mitad entre ambos progenitores, de manera que la contribución de D. Norberto debería haberse reducido a 50 euros mensuales. Solicitando que tal contribución quede fijada en dicha cantidad.

Por su parte, la representación procesal de Dª. Benita , recurre la sentencia por considerar que la reducción de la contribución del padre al mayor gasto en alimentación que supone la condición de celiaca de su hija menor, no debería reducirse, pues la menor no tiene ahora unas necesidades inferiores a las que tenía cuando se acordó dicha contribución por cuanto ahora es más mayor, y está menos tiempo con el padre, y debe tenerse en cuenta que la progenitora custodia presta su contribución a través del cuidado directo de la menor, de su dieta, de la realización de la compra en lugares donde pueden adquirirse los productos que ella necesita, elaborando su comida de forma adecuada al tipo de dieta que tiene que llevar, cuando además el padre dispone de capacidad suficiente para hacer frente a dicha cantidad.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, y que tal cambio sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas reguladas en los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia. Pero, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Delimitada en el fundamento primero la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto el juez de instancia, ha valorado de forma adecuada la prueba practicada, y deducido con toda lógica que la única variación que se ha producido es la relativa a la disminución del coste general de los productos para celiacos, cuya venta se ha ido generalizando, es por ello, que a la vista de los datos aportados, consistentes en los cuadros de precios de productos para celiacos elaborados por la Federación de Asociaciones de Celiacos de España este coste se ha visto reducido en un tercio aproximadamente, pero no es por esto por lo que se interpone el recurso, pues la propia parte, reconoce que esto es así, es decir que la prueba aportada ha sido valorada correctamente en la sentencia. El motivo del recurso, no se refiere a ninguna variación de circunstancias, sino a que el padre asume todo el incremento del coste que supone tener una persona celiaca en la familia, lo cual, no constituía el objeto del procedimiento, puesto que el procedimiento de modificación de medidas, no está para revisar sentencias o convenios acordados por las partes, en su día, sino para examinar si se ha producido alguna alteración sustancial de las circunstancias o nuevas necesidades de los menores. En el presente caso, según los cálculos del recurrente, el padre ya asumía este sobrecoste desde la firma del convenio, sin que conste alteración de circunstancia alguna para modificar la proporción en su día establecida de mutuo acuerdo por las partes.

A mayor abundamiento, ningún motivo existe para que la contribución de ambos progenitores a los alimentos deba ser idéntica. No constan los ingresos de la progenitora custodia, ni la modificación de los mismos desde la fecha del convenio, ni que las partes estimaran en la fecha del convenio que dicho sobre coste era de 300 euros, de los que el padre asumiría la mitad. Lo cierto es, que la madre, contribuye a satisfacer las especiales necesidades de su hija, con la nada fácil tarea de controlar de forma adecuada su dieta, y comprar y preparar esta dieta especial, velando por la salud de la hija de forma directa. La única alteración de las circunstancias acreditada, ha sido como se ha señalado la reducción del precio de los productos sin gluten, por lo que el coste de alimentación con una persona celiaca en la familia, viene a suponer ahora un incremento, respecto a 2012, de un tercio aproximadamente, dando lugar a la reducción de la contribución del padre precisamente en dicha proporción, por lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Respecto al recurso formulado por la representación procesal de Dª. Benita , resultan igualmente aplicables los argumentos reseñados en el Fundamento Jurídico anterior, la sentencia ha valorado adecuadamente la prueba practicada, y la partes reconocen que el precio de los alimentos especiales que necesita la hija se ha reducido, lo que no es combatido en el recurso, señalando que la hija ahora tiene más necesidades que cuando se fijó el importe de la contribución del padre al sobrecoste que supone la alimentación de esta hija, pero esto no ha quedado acreditado, no consta que la hija consuma ahora, más alimentos que cuando se firmó el contrato, o que su alimentación suponga un importe mayor que el de cualquier otra persona que padezca celiaquía, y tampoco que la niña pase ahora más tiempo con su madre, por el contrario el régimen de estancias y visitas de la menor con su padre se ha aumentado con una pernocta semanal, y otra quincenal, lo que no modifica la proporción de comidas y cenas que deban proporcionar las partes puesto que la niña tenía que ser entregada después de las visitas cenada, según consta en el convenio. Por el contrario, el padre asume ahora el coste de esos desayunos, lo que no se estima tenga entidad suficiente para modificar, ni la pensión de alimentos, ni la contribución del padre al gasto derivado de la especial alimentación de la hija.



QUINTO.- Desestimados, los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, de conformidad con lo que establecen los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en cada recurso, han de ser impuestas a cada una de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Segovia Galán, en nombre y representación de D. Norberto , así como el formulado por la Procuradora Sra. Hoyos Hoyos, en nombre y representación de Dª. Benita , frente a la Sentencia dictada el día 1 de marzo de 2019, en el procedimiento de Modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con el número de autos 685/2018, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a cada una de las partes, las costas procesales devengadas por su recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte apelante-demandante, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0933-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe