Sentencia CIVIL Nº 197/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 913/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120158187062

Recurso de apelación 913/2018 -C

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1237/2015

Parte recurrente/Solicitante: Celia

Procurador/a: Rosa Monne Tost

Abogado/a: Alejandro Aldea Castiella

Parte recurrida: Miguel Ángel

Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar

Abogado/a: Eloïsa Lopez Bosch

SENTENCIA núm. 197/2020

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Don Joan Perarnau Moya

MAGISTRADOS

Doña Matilde Vicente Díaz (Ponente)

Don Manuel Galán Sánchez

Tarragona, 4 de Junio de 2020.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 913/2018 frente a la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus en el Procedimiento Ordinario 1237/2015, tramitado a instancia de DOÑA Celia frente a DON Miguel Ángel, actuando la actora como parte apelante en esta instancia y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Celia contra Miguel Ángel y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda. Las costas se impondrán a la parte actora'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, las peticiones a las que se concretan sus pretensiones y los argumentos en que las fundamentan.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora se presenta demanda solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los testamentos otorgados por don Ezequiel en fechas 1 de julio de 2011, 4 de junio de 2012 y 26 de febrero de 2014 por falta de capacidad del testador.

2. La resolución recurrida desestima la demanda tras declarar probados los siguientes hechos: el día 4 de junio de 2015 don Ezequiel falleció a los 102 años de edad en la residencia Cambrils Suite en la que había ingresado en fecha 9 de septiembre de 2009. A lo largo de su vida otorgó ante Notario cuatro testamentos: en fecha 15 de enero de 2004, 1 de julio de 2011, 4 de julio de 2012 y 26 de febrero de 2014. Además, en fecha 14 de diciembre de 2011 suscribió un documento privado autorizando al demandado a residir gratuitamente en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Vinyols i els Arcs y en fecha 18 de diciembre de 2013 otorgó junto con el demandado un poder especial a la actora para la venta de una finca de la que eran todos cotitulares, habiendo hecho uso la actora de dicho poder. Don Ezequiel no había sido incapacitado judicialmente. En el momento de su ingreso en la residencia tenía graves problemas de movilidad que requerían de medios adicionales para su desplazamiento, habiéndose dictado resolución de 14 de febrero de 2008 en donde se aprecia un grado de disminución físico-sensorial del 83% con la necesidad acreditada de una tercera persona, pero no adolecía de demencia que le impidiera gobernarse por sí mismo. Tenía 97 años y un deterioro cognitivo moderado unido a una hipoacusia severa. En el momento de otorgar los testamentos conservaba la capacidad para manifestar su voluntad. Valora la sentencia no solamente los informes aportados y las testificales practicadas, sino que la propia actora considerara que su padre tenía capacidad para otorgar un poder especial el día 18 de diciembre de 2013, habiendo hecho uso del mismo para la venta de una finca. Considera el juzgador que a pesar del diagnóstico de demencia que aparece por primera vez en el informe de 26 de febrero de 2013, en los momentos de lucidez el respeto a la presunción de capacidad y a la autonomía personal debe incluir el respeto a otorgar el testamento que libremente se decida en aras al principio básico de favor testamenti y que rigen las disposiciones testamentarias.

3. Recurre la parte actora la valoración de la prueba efectuada. Manifiesta que cuando ingresó el causante en la Residencia se le efectuó una valoración psicológica en la que se hacía constar lo siguiente: visión deficitaria, errores de percepción moderados visuales y auditivos, no conciencia temporal, no conciencia de dónde está, comprende frases sencillas u órdenes simples, dificultades de acceso a la memoria, obteniendo una puntuación en el test Reiberg de 5, 20/30 en el Test MEC LOBO y 15/30 en el MMSE, lo que determina un deterioro cognitivo moderado-grave. Patología crónica, irreversible y degenerativa, afirmando que por ese motivo no estaba capacitado ni siquiera para firmar el contrato de ingreso en la Residencia geriátrica por lo que lo tuvo que efectuar el demandado. Alega asimismo que en el informe emitido por el médico de la Residencia se hace constar que he el señor Ezequiel, debido a su patología de base y edad, sufre un deterioro cognitivo grave que le impide la toma de decisiones por sí mismo, habiendo declarado en el acto del juicio que durante los años que le trató como paciente tenía un deterioro cognitivo grave y no podía interaccionar con él. Que era una persona que debido a su edad y su deterioro cognitivo tenía una demencia senil, no pudiéndose mantener una conversación con él; que no tenía capacidad para tomar decisiones. Alega asimismo que se debe valorar que la Directora de la residencia testificara que el señor Ezequiel tenía algún tipo de demencia en el momento de su ingreso en la residencia y que por ello firmó el contrato el hijo, así como el testimonio de don Pelayo que afirmó que fue a visitar al señor Ezequiel en la residencia en el año 2011 y que no le conoció, que no pudo conseguir que le dijera una sola palabra, que no reaccionaba. Considera que de la prueba practicada se desprende que el Notario señor Rodríguez, autorizante de los poderes del año 2013, no se entrevistó con ninguno de los profesionales de la Residencia. Por último, afirma que no concurre ni resulta de aplicación la doctrina de actos propios y que, en su caso, no debió imponerse las costas al existir dudas de hecho.

4. Opone la parte apelada que el señor Ezequiel suscribió en fecha 14 de diciembre de 2011 es decir con posterioridad al testamento de fecha 1 de julio de 2011, un documento privado por el que le autorizaba a residir gratuitamente en una vivienda de su propiedad y que la actora, con posterioridad al testamento de fecha 4 de junio de 2012, utilizó el poder de 27 de diciembre de 2013 para materializar la venta de una finca; que el oficial de la notaría declaró que el Notario atendió personalmente al testador. Que en el informe médico de pre ingreso en la Residencia se indica de forma expresa que el causante no presentaba alteración neurológica alguna y que la directora del centro manifestó que sólo dedujo que no tenía capacidad porque el contrato no lo había firmado el sino su hijo. Que el ingreso en la Residencia se debió a las circunstancias físicas del causante, pero no por razón de deterioro cognitivo. Que durante su estancia en la misma se le realizaron diversos informes en los que se indica que presentaba un deterioro cognitivo moderado pero con buena capacidad de comunicación, sin errores de percepción.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. La doctrina jurisprudencial sobre la capacidad del testador. El Auto TSJCat 31/2020, de 5 de Marzo afirma, como ya lo hizo en retiradas resoluciones anteriores que cita, que 'la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario'. La STSJCat 36/2019, de 20 de Mayo indica que la doctrina general de la Sala está resumida en la nº 31, de 8 de Mayo de 2014, que indica que la capacidad '... para testar que ha de ser la natural - capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en forma similar a la contemplada en el artículo 685 del CC tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013). Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario'. En la STSJCat 32/2006, de 4 de septiembre, se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento ('favor testamenti'), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas. En la STSJC 45/2011, de 17 de octubre, y también en la STSJ, de 26 de enero de 2009 y la STSJC nº 32/2006, de 4 de septiembre de 2006, ponen de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo.

Por su parte, el Tribunal Supremo en STS 461/2016, de 7 de Julio afirmó: 'nuestro Código Civil no establece que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos. Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

2. De la prueba practicada. La actora basa su solicitud en un informe médico que acompaña emitido por el Dr. Belarmino en fecha 31 de Julio de 2015, es decir, con posterioridad al fallecimiento del causante que dice lo siguiente: 'El Sr. Ezequiel, estuvo ingresado en residencia, desde que yo me hago cargo del control médico el año 2010. Desde mi incorporación al centro el sr. Ezequiel debido a su patología de base y edad, sufre un deterioro cognitivo grave que le impide la toma de decisiones por sí mismo'. La parte demandada ha aportado el resto de la documentación obrante en el procedimiento relativa a la salud del causante y de la misma se deduce lo siguiente: el 14 de Febrero de 2008, el Departament dŽAcció Social i Ciutadania reconoce al Sr. Ezequiel una discapacidad física-sensorial, pero no psíquica, describiendo sus patologías derivadas de enfermedad del aparato circulatorio (vascular) e hipoacusia profunda (degenerativa); en los diversos informes de seguimiento de la Residencia donde se encontraba ingresado desde el año 2009, se indica que presenta un deterioro cognitivo moderado-grave, sin sintomatología depresiva, delirios ni alucinaciones y con errores de percepción ligeros; a nivel individual mantiene buena capacidad de comunicación, con comprensión y expresión preservadas, discreta dificultad de acceso al léxico, buen reconocimiento del entorno y de la propia persona, aunque con desorientación temporal. En el informe de 26 de Febrero de 2013 se indica que tiene una demencia moderada, pero sigue diciendo que tiene un buen reconocimiento del entorno y de la propia persona, aunque con desorientación temporal, pero preservada la orientación espacial y personal, sin errores de percepción ni delirios o alucinaciones, déficit de la memoria inmediata y la de corto plazo. En el informe de 8 de Abril de 2014 se indica que tiene una demencia severa, habiendo empeorado debido a un reciente bajón físico que le ha provocado afectación a sus capacidades cognitivas, habiendo disminuido su capacidad de comunicación, aunque con la comprensión y expresión preservadas y buen reconocimiento del entorno y de la propia persona, desorientación temporal pero orientación espacial y personal preservada; estado de ánimo más decaído, refiriendo no encontrarse bien. En el informe de 28 de Abril de 2015 se vuelve a indicar que padece demencia severa. El Dr. Germán, en el informe pericial que emite en fecha 27 de Octubre de 2016 evaluando la documentación indicada y la historia clínica del Dr. Belarmino concluye que durante la estancia en la institución geriátrica el Sr. Ezequiel presentó una afectación levemente progresiva en sus facultades psíquicas, proporcional al aumento de su edad, pero en ningún momento hasta casi unos meses antes de su muerte, presentó alteraciones de la capacidad de comprensión ni de la capacidad de expresión y, por lo tanto, no había perdido la capacidad de decidir y expresar su voluntad. Es durante el año 2015 que el Sr. Ezequiel presenta una gran disminución de sus facultades psicofísicas, con incapacidad de interaccionar con su entorno hasta su muerte. Por ello entiende que en la fecha en que otorgó testamento (26 de Febrero de 2014), se encontraba capaz psíquicamente para tomar decisiones sobre su persona y patrimonio y para comprender la trascendencia de sus actos.

3. Sobre la admisibilidad del informe pericial aportado por la demandada. El art. 337.1 LEC establece que si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes junto con la demanda o contestación, expresarán en dichos escritos los dictámenes de los que pretendan valerse, que habrán de aportar para su traslado la parte contraria en cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal. La recurrente alega que el informe pericial aportado por la demandada no debió admitirse por cuanto incumplió lo dispuesto en el artículo 336.4 LEC que dice que el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar. Éste precepto ha sido mayoritariamente interpretado en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva, que implica no exigir dicha prueba cuando puede interpretarse que el plazo de 20 días que tiene el demandado para contestar a la demanda es insuficiente, lo cual se presume que ocurre de forma generalizada. Por otra parte, la prueba de este hecho negativo es muy difícil, sino imposible. Asimismo alega que no debió haber sido admitido dado que la obligación es aportarlo en cuanto se disponga de él, pero dada la fecha de su emisión, no fue aportado hasta cuatro meses más tarde. Asimismo que tampoco debe haber sido admitido dado que a la fecha del primer señalamiento de la audiencia previa no había sido aportado el informe. No obstante, no cabe examinar en apelación actuaciones consentidas por la recurrente durante la tramitación del procedimiento primera instancia: por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2016 se señala de nuevo día para la celebración de la audiencia previa y se indica en dicha resolución que al haber anunciado la demandada la aportación de un informe pericial en su escrito de contestación a la demanda, debería presentarlo antes del día 10 de febrero de 2017; el escrito fue presentado el día 2 de febrero de 2017 y se dictó diligencia de ordenación de 9 de febrero por la que se tiene por aportado el dictamen pericial y acuerda su unión a los autos. Ninguna de estas dos resoluciones fue recurrida por la actora, por lo que no cabe examinar la admisibilidad del informe en esta instancia.

4.Valoración de la prueba. La prueba practicada contradice lo expresado en el escueto informe del doctor Belarmino, aportado por la actora al menos hasta el día 26 de Febrero de 2013, en que se emite un informe de seguimiento en la Residencia que indica que el señor Ezequiel tiene una demencia moderada, pero tiene un buen reconocimiento del entorno y de la propia persona, aunque con desorientación temporal, pero preservada la orientación espacial y personal, sin errores de percepción ni delirios o alucinaciones, déficit de la memoria inmediata y la de corto plazo. Por lo tanto, no estarían afectados los testamentos de fechas 1 de julio de 2011 y 4 de junio de 2012. Sólo resultaría comprometido el testamento de fecha 26 de febrero de 2014, a la vista de que en el informe de 8 de Abril de 2014 se indica que el señor Ezequiel tiene una demencia severa, habiendo empeorado debido a un reciente bajón físico que le ha provocado afectación a sus capacidades cognitivas. No obstante, careciéndose de referencia temporal con relación al momento en que se produjo esa afectación de sus capacidades cognitivas, no puede concluirse que a la fecha del otorgamiento del testamento no tuviera capacidad para efectuarlo, a la vista de la doctrina jurisprudencial consignada anteriormente según la cual 'la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario'. En este caso, los informes anuales del personal asistencial de la Residencia que estuvo atendiendo al causante hablan sólo de demencia moderada, y con relación a la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo, debe indicarse que se trata de un testamento sencillo en el que el elemento más importante del mismo es una vivienda y una plaza de aparcamiento, habiendo variado la voluntad del testador desde el año 2004, en el que sencillamente instituyó herederos a partes iguales a sus hijos, a legar la vivienda a su nieto en el testamento del año 2011 y prelegarla al demandado en los testamentos de los años 2012 y 2014. Debe indicarse que en los informes de la Residencia se hace constar que el demandado visitaba a su padre con una periodicidad casi diaria, mientras que las visitas de la actora no están documentadas hasta el informe de 8 de abril de 2014. El recurso no puede prosperar

TERCERO.- De las costas. Al desestimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer las costas a la recurrente.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Desestimar el recurso de apelación formulado por DOÑA Celia frente a la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus en el procedimiento ordinario 1237/2015, que se confirma en su integridad.

2. Con imposición de las costas de la apelación a la recurrente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

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