Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00197/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2019 0001197
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2019
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2019
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Socorro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 197 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 192/20219, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 715/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 9-10-2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:
'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Socorro, frente a la mercantil Bankia, S.A.:
Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en tipo de interés variable, apartado 1.4.- (tipo máximo y mínimo) de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y modificación de condiciones, otorgada en fecha 13 de Febrero de 2007 ante el Notario D. Víctor Manuel de Luna Cubero (Protocolo núm. 405), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:
Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula, dejando subsistente el resto del contrato.
Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 13 de Febrero de 2007 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.
Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.... '.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.- En el recurso de apelación de Bankia se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba por encontrarse el préstamo hipotecario cancelado y el perfil cualificado de la demandante con negociación de la cláusula y sin que proceda la aplicación de la normativa de consumidores, error en la valoración de superación del doble control de transparencia; infracción de los actos propios y de retraso desleal, error en el criterio de imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que:
'...se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a mi representado de todos los pedimentos deducidos en su contra...'.
En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Socorro se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 29-4-2021.
QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba por encontrarse el préstamo hipotecario cancelado, así como infracción de los actos propios y de retraso desleal
a) Antecedentes.
Consta en el presente procedimiento la escritura pública denominada de ' Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y modificación de condiciones' de fecha 13-2-2007 en la que se recoge el tipo de interés que pasaba en determinado momento a ser variable con referencia al Euribor y un porcentaje sobre el mismo si bien se añadía la siguiente cláusula:
'1.4.- TIPO MÁXIMO Y MINIMO.- El tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no será en ningún caso superior al 5,25% nominal anual ni inferior al 1,50% nominal anual'.
Se aportó por Bankia documento fechado a 28-2-2019 en el que se indicaba que el citado préstamo hipotecario se encontraba cancelado económicamente.
b) Sobre la alegación referida a la cancelación.
Tal alegación debe ser desestimada en la medida en que es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que la extinción del contrato no impide el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y en tal sentido cabe citar la STS nº 662/2019, de 12-12-2019 (rec. 2017/2017, FD 5º) que señala al respecto:
"Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva
1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civilfija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civilpara los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.".
c) Sobre la alegación referida a infracción de los actos propios.
Respecto de los actos propios exige un comportamiento futuro coherente con la conducta definitiva desarrollada respecto de un tercero que haya generado en el mismo confianza en ese modo de actuar y tal como señala la STS nº 356/2020 de 24-6-2020 (rec. 4725/2017, FD 3º):
"Son numerosas las sentencias de este tribunal que se han pronunciado sobre la doctrina de los actos propios. Entre las más recientes, la sentencia 63/2018, de 5 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/02/2018 (rec. 2246/2015 )Doctrina de los actos propios. La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia., con cita de otra anterior, declaró:
'La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/01/2009 (rec. 816/2003 )Doctrina de los actos propios. La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia. y 301/2016, de 5 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/05/2016 (rec. 105/2014)Doctrina de los actos propios. La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia.). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2008 (rec. 841/2001 ), 119/2013 , de 12 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-03-2013 (rec. 1531/2010 ), 649/2014, de 13 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/01/2015 (rec. 2691/2012 )Doctrina de los actos propios: se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura., y 301/2016, de 5 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/05/2016 (rec. 105/2014)Doctrina de los actos propios. La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia.)'.".
No se indica cual puede ser ese comportamiento que haya generado de manera firme y objetiva una confianza en el demandado sobre la conducta de la demandante.
Se indica en su recurso que '... era conocedora de las circunstancias de la contratación...' por lo que parece vincularse ese acto propio con el conocimiento de las circunstancias contractuales de una cláusula que se considera nula por abusiva siendo que al respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo ejemplo de lo cual es la STS nº 208/20221 de 19-4-2021 (rec.5121/2017, FD 7º)
"1.- La recurrente vincula la doctrina de los actos propios con la emisión del consentimiento del consumidor en un negocio jurídico, [...]. Tal concepción es errónea. En nuestra sentencia 540/2020, de 19 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-10-2020 (rec. 4258/2017 ), con cita de las anteriores sentencias 43/2003, de 19 junio , y 81/2005, de 16 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-02-2005 (rec. 3141/1998 ), declaramos que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe.
2.- Sentado lo anterior, no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula [...] que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.".
Por otra parte también debe rechazarse al existencia de actos propios por le hecho de haber atendido a lo largo del contrato los pagos correspondientes derivados de la existencia de la cláusula suelo objeto de discusión y en tal sentido cabe citar la STS nº 105/2017 de 17-2-2017 (rec. 1932/2013, FD 3º) en la que con cita de otras señala:
"En esta sentencia se hace una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio :
«Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria."
Junto con ello debe señalarse lo que es criterio reiterado en esta Audiencia Provincial y ejemplo de ello, entre otras la SAP La Rioja de 1-4-2019 ( rec. 374/18) en el sentido de que:
'Respecto de la alegación de la doctrina de los actos propios tampoco puede admitirse en atención a que se ha reiterado que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27-10-2005 , y las que en ella se citan), y de igual manera también cabe citar, entre otras, la SAP Valencia de 19-12-2018 (secc. 9ª, rec. 1003/18 ) en la que se indica al respecto que:
'El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.'
d) Sobre la alegación referida al retraso desleal.
Finalmente no cabe sino rechazar la existencia de retraso desleal, y no solo por motivo de las razones que le asisten a la demandante como es de ver en atención a las anteriores consideraciones sobre el ejercicio de su derecho sino por el propio concepto de retraso desleal.
Al efecto cabe señalar la STS de 26-4-2018 (Nº 260/18, Rec. 2812/15), que con cita de otras muchas indica:
"2.- La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/2013 (rec. 2406/2011)síntesis jurisprudencial sobre los actos propios. , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CCLegislación citadaCC art. 7.1 , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-05-2010 (rec. 1174/2006)).
3.- Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/06/2012 (rec. 2070/2009)doctrina jurisprudencial sobre retraso desleal ., y 163/2015 , de 1 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013 )doctrina jurisprudencial sobre retraso desleal., el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe (art. 7.1 CCLegislación citadaCC art. 7.1). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.
La sentencia 872/2011, de 12 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/12/2011 (rec. 1830/2008 )doctrina jurisprudencial sobre retraso desleal. , con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir:
«El art. 7.1 CCLegislación citadaCC art. 7.1 establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CCLegislación citadaCC art. 7.1 se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.
»Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.
»Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.
»En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».
Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/05/2016 (rec. 105/2014)doctrina jurisprudencial sobre retraso desleal . , y 530/2016 , de 13 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 13/09/2016 (rec. 647/2014 )doctrina jurisprudencial sobre retraso desleal. (pleno), dijimos:
«La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-03-2013 (rec. 1531/2010), y 649/2014, de 13 de enero de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-01-2015 (rec. 2691/2012))».
3.- En este caso, en el que se discute si el ejercicio de una facultad contractual de vencimiento anticipado de un préstamo vinculada a la existencia de una relación laboral, contraviene los actos propios de la entidad prestamista al activarse cuatro años y medio después de haberse extinguido el contrato de trabajo y supone un retraso desleal en el ejercicio del derecho, debe analizarse la concurrencia de tres requisitos:
(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.
(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.
(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.".
Por lo tanto se necesita para su apreciación la existencia de un periodo dilatado de tiempo en situación de inactividad y junto con ello la generación de una confianza en el contrario en que tal pretensión no se va a ejercitar lo implica algo más que la mera inactividad, circunstancias que no concurren en el presente supuesto.
Junto con ello debe señalarse lo que es criterio reiterado en esta Audiencia Provincial y ejemplo de ello, entre otras la SAP La Rioja de 1-4-2019 (rec. 374/18) en el sentido de que:
"Respecto de la alegación de la doctrina de los actos propios tampoco puede admitirse en atención a que se ha reiterado que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27-10-2005 , y las que en ella se citan), y de igual manera también cabe citar, entre otras, la SAP Valencia de 19-12-2018 (secc. 9ª, rec. 1003/18 ) en la que se indica al respecto que:
'El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.'
También la SAP León de 18-12-2018 (secc. 1ª, rec. 540/18 , FD 2º) al señalar:
'4.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-12-2010 (rec. 437/2007 ) 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.
5.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar y pedir la restitución de cantidades que ya abonó anteriormente, aún cuando el préstamo se haya cancelado.'
Criterio igualmente seguido por esta Audiencia Provincial, ejemplo de ello la SAP La Rioja de 13-11-2017 (rec. 249/17 )".
En igual sentido también la SAP La Rioja de 12-4-2019 (rec. 524/18):
"Deben rechazarse las alegaciones de la parte apelante acerca de la mala fe y el retraso desleal en el ejercicio de la acción. Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018Jurisprudencia citada a favorSAP , La Rioja , Sección: 1ª, 06/02/2018 (rec. 421/2017 )Cláusula sobre gastos abusiva. : 'En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 : 'Por de pronto, debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado'."
En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.
SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración del perfil cualificado de la demandante con negociación de la cláusula y sin que proceda la aplicación de la normativa de consumidores, así como error en la valoración de superación del doble control de transparencia.
a) Sobre el alegado perfil cualificado de la demandante.
Se alega que la demandante tiene un perfil cualificado con capacitación suficiente para ser capaz de comprender el significado del producto contratado y en tal sentido consta en la escritura pública de préstamo hipotecario que:
'Este préstamo ha sido concedido por la entidad prestamista con sujeción a las condiciones especiales que establecen los Convenios Colectivos vigentes para empelados de Cajas de Ahorros en general y/o, en su caso, los propios Acuerdos internos de la Caja de Ahorros de La Rioja para los suyos...'.
En la demanda se recoge que Socorro es empleada como limpiadora sin que haya otra prueba al respecto y sin que por parte de Bankia, en razón del principio de facilidad probatoria ( art. 217LEC) haya aportado prueba sobre la cualificación profesional que le atribuye.
En tal sentido cabe citar al STS nº 642/2017 de 24-11-2017 (rec. 320/2015) en la que se indica que:
"La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés.
Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.
Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.
En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.".
Poco más puede decirse, dado el nivel de prueba desarrollado el contrato de préstamo hipotecario se realiza entre la entidad financiera y una empleada de la entonces Caja de Ahorros de La Rioja que se dedicaba a tareas de limpieza por lo tanto ajeno en todo punto a la contratación de cualquier tipo de servicios o productos de la entidad financiera.
Señalado lo anterior y reiterando que de la documentación aportada se desprende que se trata de un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda procede de manera evidente la aplicación de la normativa referida a consumidores.
b) Sobre la alegada existencia de negociación previa y la superación del doble control de transparencia.
Viene a sostener la recurrente que no cabe ser considerada nula la cláusula suelo en cuestión dado que '... habiendo existido un proceso de negociación que elimina la aplicación de consumidores...' si bien no se especifica ni se prueba en que haya podido consistir tal proceso de negociación previa a la adhesión a las condiciones del contrato de préstamo hipotecario por parte de una concreta consumidora como es el caso que nos ocupa salvo la existencia de lo que se puede desprender de la propia escritura pública, lo que debe llevar al rechazo de la alegación realizada.
Debe atenderse en el presente supuesto al grado de información ofrecida a los contratantes en fase previa a la firma del contrato y como indica el propio Tribunal Supremo, entendiéndose que la mera referencia en el documento notarial en supuestos en que no esté resaltada de manera clara y evidente no es suficiente, y hay que atender a la información previa, a la información precontractual.
En tal sentido la STS nº 286/2020 de 11-6-2020 (rec 4892/2017, FD 3º) señala:
"6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). El mero examen del documento público revela que la cláusula de limitación del tipo de interés no está resaltada en modo alguno, sino que, por el contrario, está incluida como una más entre una serie de estipulaciones relativas a los intereses.
7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.
Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.
Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar".
Esta exigencia de información precontractual en relación con el control de transparencia aparece recogida en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras en la STS nº 105/2020 de 19-2-2020 (rec. 1400/2015, FD 4º) al señalar:
"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.".
Si se observa el desarrollo de la prueba en el pre sente procedimiento se desprende de la misma que la información sobre la cláusula suelo debe entenderse que procede del propio contenido de la escritura pública aportada, no hay otra prueba, no hay acreditación de la existencia de información sobre posibles escenarios, sobre concreta afectación, en relación con lo cual no cabe sino entender adecuada la respuesta que en la sentencia recurrida se da a la cuestión suscitada en la medida en que no se considera que la información aportada supere el control de transparencia indicado.
En tal sentido cabe señalar el contenido de la STS nº 71/2020, de 4-2-2020 (rec. 1391/2017, FD 4º) en la que se indica:
"5.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).
6.- Y en lo que respecta a la oferta vinculante, sólo se hace mención a un tipo mínimo, mediante una simple mención incluida, sin resalte alguno, entre la multitud de datos que se contienen en dos folios, pero sin aclarar que, sea cual sea la variación del tipo de interés, nunca bajará de esa cifra. Por lo que no se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza.
Por lo que no cabe compartir las conclusiones de la sentencia apelada sobre la superación del control de transparencia. Al contrario, debe afirmarse que la cláusula litigiosa no es transparente.>&g t;.
Y tal es el caso que se ofrece a consideración por cuando que no consta la existencias de simulaciones en las que se ofreciera al consumidor un panorama claro de las consecuencias que la cláusula suelo implicaba ante posibles variaciones del tipo de interés y que le permitiera entender que en realidad se estaba limitando la variabilidad a la baja que se le ofrecía y que por lo tanto no era sino un préstamo hipotecario con tipo de interés fijo en cierto momento.
Esa misma resolución continúa señalando las consecuencias de lo anterior al señalar que:
"7.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).> >
El mismo sentido entre otras la SAP de La Rioja de 8-7-2020 (rec. 200/19).
En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse el motivo de recurso alegado.
TERCERO.- Sobre la alegación de error en el criterio de imposición de costas procesales.
En la sentencia recurrida se dedica el Fundamento de Derecho Séptimo a lo referido a las costas procesales en el que tras cita del art. 394LEC concluye que ' En el presente caso procede su imposición a la demandada'.
Se dice que se trata de un supuesto en el que concurren serias dudas de derecho por lo que no procedería la imposición de las costas procesales en primera instancia.
Señala entre otras la STS de 12-2-2018 (nº 15/2018, rec. 1923/2015) respecto del principio del vencimiento como criterio general salvo que concurran circunstancias relevantes:
"...En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene».
Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1LECpara la primera instancia y art. 398.1LECpara los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina «discrecionalidad razonada». Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso."
Y en cuanto a la posible concurrencia de esas circunstancias relevantes bajo la forma de dudas de hecho o de derecho indica, entre otras, la SAP Valencia de 27-11-2019 (secc. 8ª, rec. 394/2919) en cuanto a requisitos de las mismas que:
'1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y,
2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los extremos a los que se contrae en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.'
En el presente supuesto se cuenta con unos elementos de prueba documental concretos y precisos sobre los cuales se discrepa en sus conclusiones, es decir se trata de una mera cuestión de discrepancia jurídica propia de todo procedimiento judicial, por lo que no cabe entender que concurra tal situación de duda de hecho o de derecho.
En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado.
CUARTO.- Costas procesales en segunda instancia.
Respecto de las costas procesales en segunda instancia, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398LEC procede su imposición a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A contra la sentencia de fecha 9-10-2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 192 /2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 715/2019, debemos confirmarla y la confirmamos.
Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
