Sentencia Civil Nº 197, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 179 de 28 de Mayo de 2001

 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00197/2001

 

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Iltmos. Sres. D. CESAR-AUGUSTO PEREZ QUINTELA, Presidente, D. FRANCISCO-J. VALDES GARRIDO DÑA.- MARIA BEGOÑA GARCIA DE ANDOIN JORQUERA (SPTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

 

S E N T E N C I A Nº 197/2001

 

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Mayo de dos mil uno.

 

            Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía., seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Ponteareas, con el numero 0164/97, (Rollo de Sala número 179/99), sobre liquidación de herencia, en el que son partes: como apelante DÑA.- MARÍA-DOLORES , representado por el Procurador D.- Oscar Pérez Goris, asistido del Letrado D.- Vicente Viso Vega; y como apelada DÑA.- MARGARITA , representado por la Procuradora D.- Mª. José Giménez Campos, asistida dei. Letrado D.- José-Ángel Carrera Iglesias; siendo ponente la Ilma Sra. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA DE ANDOIN JORQUERA.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO.- Con fecha 26 de febrero de 1999, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Fernández Suárez, en representación de Dª. MARÍA DOLORES , contra Da MARGARITA , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, con imposición de las costas de esta instancia a la demandante".

 

            SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- MARÍA-DOLORES , que fue admitido en ambos efectos, emplazándose seguidamente a las partes litigantes por término de diez días para ante esta Audiencia Provincial; y recibidos los autos en esta Audiencia, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 29 de marzo de 1999.

 

            TERCERO.- Se personaron en tiempo y forma como apelante DÑA.- MARÍA-DOLORES , y como apelada DÑA.- MARGARITA .

 

            CUARTO.- Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 706 de la LEC sin que por ninguna de las partes se solicitara el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia, se pasaron los autos al Ponente para instrucción por el término de seis días y transcurrido dicho término recayó resolución citando a las partes para sentencia, señalándose para la vista del recurso i el día 16 de mayo de 2001 y hora de las 11,00, acordándose hace entrega de los autos originales a las partes personadas, por su orden, por término de cuatro días para instrucción, lo que se llevó a efecto según consta acreditado en autos, habiéndose celebrado la vista el día y hora citados.

 

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplid las prescripciones legales.

 

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencie de instancia, solicitándose en esta alzada que con revocación de la citada resolución se dicte nueva sentencia que acoga las pretensiones deducidas por la actora-apelante. Como motivos del recurso formulado, se alega, en primer lugar, la incongruencia omisiva y material en que ha incurrido la sentencia que s recurre dado que, con fundamento en lo dispuesto en el art 35 de la LEC, la mencionada resolución sólo se ha pronunciado sobre el segundo de los pedimientos contenidos en el suplico de la demanda dejando sin resolver la primera de las peticione contenidas en aquél, habiéndose apartado igualmente la respuesta judicial de lo que han sido las pretensiones planteadas por las partes litigantes.

            Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que en relación con las sentencias desestimatorias de la demanda, como ocurre en el caso de autos, declaran que las mencionadas resoluciones judiciales son, generalmente congruentes, salvo cuando se altera la causa de pedir o cuando el pronunciamiento judicial se ha producido tomando como base una cuestión que no ha sido controvertida por las partes, o si se estima una excepción no alegada y no apreciable de oficio, porque como expresamente declara la STS 13 de mayo de 1997, las sentencia absolutorias "resuelven todas las cuestiones debatidas en el pleito, debiendo entenderse que absuelven de todos los extremos respecto de los cuales no se hace constar condena expresa, ya haya precedido al fallo el examen jurídico de todas las pretensiones formuladas, si son independientes entre sí, ya haya precedido solamente el examen de la cuestión principal, si las demás están ligadas a ella por vínculo de dependencia ".

Por lo tanto, lo que debe ser examinado en el presente caso, es si la resolución judicial que definitivamente resolvió el litigio en la primera instancia, se apoyó en algún punto que no había sido objeto de debate por las partes litigantes. La recurrente argumenta que al haberse fundamentado el fallo desestimatorio de la demanda contenido en la sentencia dictada por el órgano de primer grado, en que el testamento ológrafo otorgado D.Antonio no contiene una auténtica particición, se ha producido una desviación respecto de lo que han sido las cuestiones discutidas en el pleito.

            Pues bien, teniendo en cuenta el contenido del encabezamiento de la demanda rectora del pleito así como de los fundamentos legales en que se apoya, debe concluirse que la actora ejercita la acción de suplemento de la legítima del art 815 del Cc, solicitando expresamente en el suplico - segundo- de la demanda, que " se declare que el valor de lo legado a la actora en el testamento ológrafo del causante, es inferior al valor que corresponde al cupo de legítima estricta de la misma, calculad el valor del cupo de legítima estricta de la actora siempre con respecto al valor total de la masa hereditaria, condenando a la demandada a completar el valor de cupo asignado a la actora, hasta alcanzar el importe equivalente a una sexta parte de valor total de la masa hereditaria que pericialmente se determine ...".

            Al mismo tiempo, manifiesta igualmente la demandante que para calcular la legítima deben ser traídos a colación determinado bienes relacionados en el hecho octavo de la demanda por si, valor de mercado al tiempo en que sean tasados pericialmente, a fin de que dicho valor sea incluido en la masa hereditaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 1045 del Cc, porque dichos bienes o derechos no fueron incluidos en el testamento han de ser traídos a colación para que se incluya el valor contable de dichos bienes colacionables en la determinación de valor de la masa hereditaria, ya que dicha determinación e condición sine qua non para el cálculo del valor de la legítima estricta que corresponde a la actora ( hecho tercero de la demanda último párrafo).

            En principio, es preciso señalar que la propia petición efectuada por la parte demandante de que se traigan a la masa hereditaria determinados bienes o derechos que deben ser colacionados, a fin de que se tenga en cuenta su valor para poder fijar el quantum de lo que por su legítima estricta le corresponde a Dª. Dolores, parece cuestionar implícitamente la existencia de una previa partición, porque de existir ésta, no sería preciso efectuar la colación de determinados bienes;, siendo así que ésta constituye una típica operación particional. Pero es que además, aunque es cierto que en la contestación a la demanda se admite la existencia de la partición alegándose que el testador dispuso de todos sus bienes en el testamento ológrafo y que no hubo perjuicio alguno de la legitima estricta que correspondía a la demandada, fue igualmente objeto de controversia la improcedencia de la acción de complemento de la legítima sin haberse antes practicado la partición de la totalidad del caudal hereditario, y por tanto, antes de conocerse a cuanto asciende el importe de la legítima estricta correspondiente a cada heredera ( hecho tercero y fundamento tercero de la contestación a la demanda - folios 123 y 129-), por lo que, en definitiva, la existencia o no de una auténtica partición en el testamento ológrafo otorgado por el causante y la necesidad de practicar una previa partición para poder concretar a cuánto asciende el quantum legitimario de la demandante, sí ha sido objeto de debate y discusión, pronunciándose sobre dicho particular el Juzgador de Instancia a la hora de fundamentar el fallo desestimatorio de la demanda entablada ( fundamentos jurídicos segundo y cuarto ).

 

            SEGUNDO.- Entrando a resolver lo que ha sido la cuestión de fondo discutida en esta alzada, esto es, si el testamento ológrafo otorgado por D.Antonio contiene o no una auténtica partición, es cierto que, como alega el recurrente, la cita jurisprudencial contenida en la sentencia que se recurre ( STS 8 marzo 1989 ), parte de unos presupuestos fácticos que no coinciden con los que concurren en el presente litigio, pero esto por sí solo, no es óbice para que la doctrina en ella contenida sobre los criterios a seguir a la hora de entender realizada la partición testamentaria, pueda ser aplicada supuestos de hecho diversos, pues la jurisprudencia complementa nuestro ordemamiento jurídico, y en concreto, el art 1056 de Cc, único precepto que contempla la partición realizada por el testador, y cuya previa existencia es precisamente objeto de discusión en el presente caso.

            La discutida partición se habría realizado en el testamento ológrafo que obra en los autos a los folios 25 y ss. En dicho testamento, el testador hizo constar las siguientes cláusulas instituye como únicas y universales herederas a sus dos hija Dolores y Margarita, sustituidas en caso de premoriencia por los hijos que tengan o puedan tener en lo sucesivo; después de declarar que se halla totalmente disuelta la sociedad de gananciales constituida con su difunta esposa, adjudica a sus hijas los bienes privativos que va describiendo en la estipulación tercera, en el caso de Margarita, con cargo a su legítima estricta y en cuanto fuere preciso, con cargo a los tercios de mejora y de libre disposición; nombra a su hija Margarita, encomendándole todo lo relativo a lo pío, imponiéndole la obligación de atender y cuidar a su padre; tras prohibir la intervención judicial en su testamentaría, nombre para caso necesario y con facultades sucesivas, dos comisario contadores partidarios, concediéndoles el plazo de dos años partir del requerimiento de cualquiera de los herederos, par que procedan a la entrega de los bienes tal y como queda dispuesto.

            Pues bien, como declara la sentencia a la que anteriormente se ha hecho alusión, y más recientemente la STS 7 septiembre 1998, para saber cuando existe una auténtica partición debe partirse de una " regla de oro ", consistente en que el testado haya " distribuido sus bienes practicando todas las operaciones - inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes - Cuando así no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición, a través de las cuales el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione". En el presente caso, el testamento ológrafo otorgado por el causante D.Antonio no contiene una partición omnicomprensiva de todas las operaciones propiamente particionales antes señaladas. En este sentido, no se ha llevado a cabo el inventario y el avalúo de los bienes que el testador distribuye entre las dos herederas ni se ha efectuado la liquidación ( esto es, la fijación del haber líquido, previa deducción de deudas y aumento del importe de los bienes colacionables); tampoco se han fijado las cuotas concretas que corresponden a cada heredera, ni designado los bienes que según el avalúo se le dan a cada una de ellas para cubrir el haber.

            Por otro lado, como ha quedado puesto de manifiesto en el anterior fundamento, la actora ejercita la acción que el art 815 del Cc concede al legitimario a quien el testador ha atribuido por cualquier título menos de la legítima que le corresponde. Para fijar legítima, conforme a lo establecido en el artículo 818 del Cc, es necesario realizar una serie de operaciones jurídicas y contables que requieren la previa realización de las operaciones particionales, ya que en efecto, el mencionado precepto dispone que al valor líquido de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento, s agregará el de las donaciones "colacionables" Debe tenerse e cuenta, igualmente, que la doctrina mayoritaria entiende que dicho término debe interpretarse como "computables", puesto que en realidad, colación y computación no son términos sinónimos. Así, y por un lado, las normas que regulan la colación tiene un carácter dispositivo toda vez que cabe la dispensa expresa d la colación por el donante conforme al art 1036 Cc, y la finalidad de este instituto jurídico es el de traer a la mas hereditaria de una manera ideal o contable el valor de lo donado con la consiguiente toma de menos en el reparto; la computación, en cambio, tiene una naturaleza imperativa ya que debe realizarse siempre que exista un legitimario, y la finalidad que persigue es fijar el quantum de la legítima, debiendo computarse no sólo las donaciones colacionables, sino todas las que el testador hubiese hecho, pues de otra forma, éste podría burla los derechos de los legitimarios. En definitiva, la colación no excluye que deban realizarse las operaciones de computación é imputación de los arts 818 y 819 del Cc.

 

            TERCERO.- Lo expuesto con anterioridad no es óbice para que se de respuesta a la solicitud realizada por el actor en el suplico de la demanda esto es, para que se resuelva sobre la colacionabilidad de determinados bienes y derechos relacionado en el hecho octavo de la demanda.

            En primer lugar, manifiesta el recurrente que debe ser colacionada la vivienda sita en el ... de la Plaza de ..de Vigo ( también denominada piso de Coya ), cuyo derecho de preferente adjudicación le correspondió en sorteo dé la Caja de Ahorros Municipal ... a su difunto padre y que fue pagada por éste y posteriormente puesta a nombre de la demandada, y que, en todo caso, y puesto que el precio de adquisición fue fijado en un valor muy inferior al de mercado, la diferencia entre el precio de adquisición preferente y el valor de mercado de dicho inmueble que resulte al momento de su tasación pericial.

            Pues bien, es un hecho indiscutido por reconocerlo ambas partes contendientes que como consecuencia de un sorteo celebrado el 13 de abril de 1973 por la Constructora Benéfica Popular de la Caja de ..., se le concedió a D. Antonio la posibilidad de adquirir uno de los pisos englobados en la " 3ª fase del polígono de Coya ", y que dicho derecho fue posteriormente cedido por él a su hija Margarita. La escritura pública obrante a los folios 154 y ss, acredita que en ejercicio de aquel derecho Margarita adquirió la propiedad del reseñado inmueble por título de compra-venta, haciéndose constar en la misma que pagó las noventa mil pesetas en que consistía el precio de la venta ( clausula 2ª). Por otra parte, no obra en los autos prueba alguna que lleve a dudar de la veracidad de dicha declaración, ni que permita llegar a la conclusión de que el precio fuera satisfecho con numerario del causante, lo que determina que la vivienda de litis no deba ser objeto de colación puesto que Margarita no sólo no adquirió la mencionada vivienda de su finado padre, sino que tampoco lo hizo por donación u otro título lucrativo.

            Cuestión distinta es la cesión que D. Antonio hizo a su hija del derecho preferente a adjudicarse el inmueble. Sobre este  particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha declarado que los términos en que está redactado el artículo 1035 del Cc al hablar de donación o de " cualquier otro título lucrativo "son lo suficientemente amplios y expresivos como para entender englobadas toda clase de atribuciones gratuitas no sólo las donaciones propias que contempla artículo 618 de Cc, por lo que lo que debe ser objeto de colación en definitiva todo enriquecimiento patrimonial que el heredero forzoso hay obtenido sin correspectiva contraprestación. En el presente caso, el informe del perito judicial D. Adriano acredita que el valor de mercado medio de una vivienda de esas características era superior al que aparece en la escritura de compraventa celebrada con la Constructora Benéfico de la Caja de ..., manifestando que el motivo d que el precio sea inferior a los de mercado se debe básicament a que la Constructora construía y vendía las viviendas al precio de coste sin aplicar beneficios ni otro tipo de cargas que lo promotores aplican a sus ventas, e igualmente, a que el suelo sobre el que se levantó la construcción era suelo público, por lo que también su precio era inferior a los habituales de mercado en aquellas fechas. Por lo tanto, aun cuando no se produjese una efectiva transmisión de bienes, lo cierto es que el derecho de adquisición preferente cedido por el causante a su hija Margarita, supuso para ésta un beneficio o enriquecimiento -representado por la diferencia entre el precio oficial de la vivienda y su precio de mercado-, que al ser recibido gratuitamente por ella deberá ser traído a colación actualizando dicha diferencia al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( art. 1045 Cc).

            Por lo que se refiere al inmueble situado en la Avenida de ... compuesta de bajo y dos plantas, reclama el apelante que la citada vivienda se colacione en la masa hereditaria líquida del fallecido D. Antonio; alegando que iniciada su construcción con anterioridad al otorgamiento del testamento ológrafo redactado en julio de 1974; los gastos derivados de la construcción del mencionado inmueble fueron sufragados por el causante con cargo al patrimonio hereditario. Sin embargo, la prueba practicada y obrante en los autos no acredita de forma concluyente que el numerario invertido en la construcción de la vivienda procediera del causante D. Antonio.

            Sobre este particular, la prueba testifical propuesta por la actora ( f. 260 y 262 a la 20ª ) y la confesión judicial de la demandada (f. 272 a la 4ª ), acreditan que la construcción de la vivienda fue efectivamente iniciada en vida del causante. Al mismo tiempo, los ingresos declarados por los cónyuges por el IRPF no parecen guardar una adecuada proporcionalidad en relación con las inversiones que se dicen realizadas por la demandada desde el año 78 hasta el fallecimiento del testador documental a los folios 138 y ss), si bien, tampoco es totalmente fiable el contenido económico que se contiene en las diversas partidas tributarias, algunas de las cuales - como las relativas a las deducciones- se compadecen mal con la realidad.

            No obstante, dicha prueba no es lo suficientemente acreditativa de que el testador costeara la citada obra. En este sentido, es preciso señalar en primer lugar, que el solar " El Baile ", sito en la Avenida ..., sobre el que se construyó el citado inmueble, le fue adjudicado a Margarita en virtud de la partición que de la herencia de su madre practicó extrajudicialmente con su hermana Dolores ( f. 68 y ss ), hecho que viene a ser corroborado por esta última en prueba de confesión judicial ( f. 328 a la 17ª), por lo que, e principio, existe una presunción favorable al carácter privativo de la construcción y del dinero en ella invertido, que se ve reforzada por varias circunstancias en las declaraciones de IRPF de la demandada, correspondientes a los ejercicios de lo cuatro años anteriores al fallecimiento de su padre, se practicaron deducciones sobre la cuota por razón de los pagos destinados a la adquisición de la reseñada vivienda; constan igualmente en los autos, las retribuciones obtenidas por la demandada por su profesión de maestra, y en las declaraciones fiscales del IRPF figura su marido como titular de un comercio de cartuchería y caza hasta el año 1981, lo que constituyen indicios de que el matrimonio poseía una capacidad económica de entidad suficiente como para acometer las obras, máxime cuando el perito judicial D. Adriano hace consta en su informe que la construcción de la vivienda, se fu haciendo por administración y de forma lenta, manifiestando el aclaraciones a la parte demandada que en el año 1982 - fecha dé fallecimiento del causante la construcción no estaría posiblemente en el estado en que se haya actualmente debido al ritmo lento de construcción y al hecho de haber transcurrido veinte años desde su inicio.

            Finalmente, solicita el apelante que se colacionen los rendimientos procedentes del negocio de mueblería instalado en la planta baja del inmueble señalado con el núm. 1 de la Avda ..., petición que debe ser desestimada conforma a lo dispuesto en el art 1214 del Cc, al no obrar en los presentes autos, prueba alguna acreditativa de que el mencionado negocio fuera sufragado con cargo al patrimonio del testador.

 

            CUARTO.- La estimación parcial del recurso y la naturaleza discutible de la cuestión jurídica debatida lleva a no hace especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

            Que se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Da Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°2 de Ponteareas de fecha 26 de febrero de 1999, y revocando parcialmente la mencionada resolución, condenamos a la demandada  a colacionar a la masa hereditaria del causante D.Antonio  la cantidad que resulte de la diferencia entre el precio oficial de la venta y el precio de mercado de la vivienda sita en el núm 8, 2° A de la Plaza ...de Vigo, actualizada dicha cantidad al momento en que se evalúen los bienes hereditarios, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio de la demandada respecto del resto de los pedimentos de la actora, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de ambas instancias. Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ.

            Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia; tomándose las oportunas notas en los libros de registro de está Sección.

            Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.