Sentencia Civil Nº 198/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 3022 de 26 de Julio de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00198/2002

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

 

Rollo: RECURSO DE APELACION 3022 /2002

 

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

Dª ANGELA-IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ

Magistrados:

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. MANUEL RUBIDO VELASCO

 

S E N T E N C I A N° 198

 

En PONTEVEDRA, a veintiséis de Julio de dos mil dos .

 

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 271/00, procedente del JDO. 1. INSTANCIA E INSTRUCCION NUM. 1 de PONTEAREAS, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandado Dª LUISA , y de otra como apelado y demandante D. JOSE , en el Juicio de cognición.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: En los autos a que este rollo se refiere, en fecha 18 de abril de 2002, el Jdo. 1. Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, dictó Sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saborido Ledo en nombre y representación de D. José Alfredo contra D. Luisa debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna de paso a favor de la finca colindante con ella por el viento Sur, propiedad de la demandada, y que tampoco se encuentra gravada con servidumbre de desagüe de aguas residuales, ni de las aguas provinientes de patios y alpendres recientemente cimentados que desde la finca de la demandada son desviadas por ésta hasta la finca del actor.

 

Que debo condenar y condeno a la demandada a abstenerse en lo sucesivo de efectuar paso o tránsito alguno a través de la finca del demandante descrita en el hecho primero; y adoptar las precauciones y obras necesarias en la finca de su propiedad, lindante por el viento Sur con la del actor, a fin de evitar que se viertan en esta otras aguas distintas a aquellas que desciendan naturalmente y sin obra del hombre desde aquella, y las destinadas al riego. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

 

Y contra dicha Sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 455 y siguientes de la LEC 1/2000, de 7 de enero, formalizando oposición la parte apelada, y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

 

Habiéndose solicitado por la parte apelante el recibimiento de los autos a prueba en esta segunda instancia, fue denegada por auto de fecha 10 de julio de 2002, señalándose para deliberación, votación y Fallo del recurso el día 24 de julio de 2002.

 

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DON JAIME ESAIN MANRESA, quien expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

Se aceptan los contenidos en la impugnada.

 

PRIMERO: En contestación ordenada a los distintos alegatos recurrentes procede descartar, primero, la insuficiente identificación inicial de la finca de la parte demandada, constatándose que causa de pedir y "petitum" de la demanda se circunscriben a inmuebles cuya especificación viene facilitada por la actora con aportación de escrituras y de correspondiente informe técnico, habiendo argumentado la recurrente desde un principio con pleno conocimiento de la particular finca en litigio.

 

Tampoco puede operar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, entendiéndose correctamente establecida la relación jurídica procesal entre titulares de predios dominante y sirviente que contienden en el marco del derecho real de servidumbre de paso y desagüe, sin que quepa extender el planteamiento hacia otros vecinos de fincas superiores cuyos tejados viertan aguas sobre patio común que también conforma el inmueble de la demandada, vicisitud ajena e indirecta que no debe afectar al uso de paso por la anterior o a los vertidos que viene recibiendo directamente del fundo superior interpelado.

 

SEGUNDO: En materia de servidumbre de paso debe refrendarse la fundamentación jurídica de la apelada en su integridad.

 

Como corresponde al carácter discontinuo de dicha servidumbre, sólo es permitida de principio su adquisición en virtud de título, según disponen los arts. 532 y 539 Cc., resultando inaplicables los arts. 537 y 1.959 de dicho Texto legal.

 

Conviene dejar sentado que el art. 25 de la Ley 4/1995 del Derecho Civil de Galicia carece de retroactividad pues la contemplada posibilidad de adquirir la servidumbre de paso por prescripción comporta institución nueva que sólo puede tener efecto desde la promulgación de la Ley, de modo que el plazo de 20 años alegado por la apelante en defensa de su tesis prescriptiva sólo puede computarse a partir de la entrada en vigor de la disposición -por todas, SS. TSXG 24.9.1998, 2.3.1999 y 21.10.1999-.

 

Huelga hablar, por otra parte, de prescripción inmemorial, o de aplicación favorable a la recurrente de lo dispuesto en el art. 1.939 Cc., pues en el caso enjuiciado la prueba no acredita en modo alguno el uso del paso controvertido con anterioridad a la publicación del Código.

 

De manera que, sin necesidad de analizar la material comunicación física del inmueble demandado con otras fincas colindantes en aprovechamiento común que permite poner en entredicho la necesidad imperiosa del paso en cuestión, vigente el principio general de libertad de los fundos, y no demostrándose por la demandada la concurrencia de título, reconocimiento o sentencia firme en referencia a los preceptuado en los arts. 539 y 540 Cc., debe colegirse que el repetido paso ha tenido causa exclusiva de mantenimiento en el tiempo en la mera tolerancia del propietario demandante.

 

TERCERO: Tampoco puede prosperar el alegato recurrente referido a la servidumbre de desagüe.

 

En este apartado se admite sin dificultad la pavimentación con cemento, hace unos cuatro años, del patio en plano superior desde el que discurren las aguas pluviales o provinientes de viviendas o alpendres, una vez recogidas a través de arqueta y colector, hasta la finca del actor a través de conducción subterránea de PVC y canal de riego. Y el perito insaculado, César, informa que, pese a la apariencia no alarmante de los vertidos, según épocas el aporte desmedido de agua puede mermar el rendimiento de la finca del demandante, pudiendo provocar la recepción excesiva erosión y consecuente pérdida de calidad del suelo por el lavado de sus principios nutrientes - extremo K, a fs. 111 y 112-.

 

Operarán, entonces, a favor del actor, los arts. 552, 543 y demás concordantes del Código, imponiéndose, ante el constatado aumento de gravamen, la adopción de precauciones y realización, en su caso, de obras de mejora o correctoras, previstas en la sentencia.

 

En definitiva, decae en todos sus puntos la apelación.

 

CUARTO: La completa desestimación del recurso determina la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante, según disponen los arts. 398.1 y 394 LEC.

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA LUISA , contra la Sentencia dictada por el JDO. 1. INST. E INSTR. NUM. 1 DE PONTEAREAS, en fecha 18 de abril de 2002, en los autos de cognición n° 271/00, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte apelante.

 

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, por quien se acusará recibo.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.