Sentencia Civil Nº 198/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 202/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 198/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 202/06

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

Nº Siete de Cádiz

Procedimiento Civil nº 361/00

En Cádiz a veinte de abril de 2007.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, recursos planteados por DON Héctor y por AVENTIS BEHRING, S.A., siendo parte recurrida INSTITUTO GRIFOLS, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Siete de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2005 cuya parte dispositiva dice:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Héctor contra la entidad AVENTIS BEHRING S.A. y en consecuencia se condena a dicha entidad a que abone a D. Héctor la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SESENTA EUROS (36.060.-), más los intereses que dicha cantidad pudiera devengar desde el día 25 de octubre de 2.000 calculados al tipo legal del dinero, si bien dicho tipo deberá ser incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución conforme al artículo 921 de la ALEC . Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Héctor contra la entidad INSTITUTO GRIFOLS S.A. No se hace expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Héctor y por AVENTIS BEHRING, S.A. y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se acordó el recibimiento a prueba, ordenando la práctica de pericial médica, con designación del perito Dr. Benito , y evacuada que fuera, con traslado a los litigantes para alegaciones, se señaló para la vista del recurso el pasado día 15 de marzo, llevándose a cabo con ratificación del dictamen por su emisor, y el resultado que ofrece la diligencia correspondiente, así como el soporte audiovisual del acto, quedando el asunto visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la responsabilidad civil actuada por DON Héctor contra INSTITUTO GRIFOLS, S.A. en su doble vertiente indemnizatoria, por contagio de los virus VIH y VHC, diagnosticados respectivamente en 1990 y 1997, al entenderse prescritas las acciones emprendidas contra dicha mercantil, y acogida únicamente la demanda en cuanto a AVENTIS BEHRING S.A. por infección de hepatitis C, con señalamiento a favor del demandante de la suma de 36.060,00 euros e intereses calculados desde la presentación de la demanda hasta su completo pago, incrementados en dos puntos desde la fecha del fallo, sin especial pronunciamiento en costas, se alzan en apelación el Sr. Héctor y los laboratorios "Behring", denunciando el primero la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, en tanto la prueba pericial médica admitida a su ruego en la instancia no ha llegado a tener efectividad, para reiterar su práctica ante el Tribunal e insistir, en cuanto al fondo propiamente dicho, en la indemnización exigida con el alcance económico y proyección subjetiva que la demanda establece, a todas luces procedente -dice- una vez se remueva el obstáculo prescriptivo; por su parte la codemandada Aventis Behring, S.A. declina toda responsabilidad en los daños personales que se le atribuyen e interesa su completa exoneración bajo distintos argumentos fácticos y jurídicos, presididos por la falta de nexo causal entre la administración de sus preparados y los indeseables contagios aducidos por el demandante.

Y acordado por la Sala el recibimiento a prueba, practicándose la pericial solicitada por el demandante Don Héctor , con los aditamentos interesados de adverso y todas las garantías de audiencia, defensa y contradicción, propias del proceso civil, el detenido examen de las actuaciones, tomando señaladamente en consideración el resultado del referido dictamen emitido en la alzada, impone la desestimación del recurso del Sr. Héctor y el acogimiento, por contra, del formulado por "Behring", decayendo así en todas sus partes la iniciativa litigiosa.

SEGUNDO.- En efecto, abordando en primer lugar el recurso de DON Héctor , despojado ya de las disfunciones y agravios defensivos invocados en relación con la inefectividad del peritaje de la primera instancia, suplido en apelación con el dictamen a cargo de Don Benito , Doctor en Medicina, Especialista en Medicina Interna con dedicación asistencial a Enfermedades Infecciosas en el Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz, y docente en la Universidad gaditana (Vid, folios 67 a 87, ambos inclusive, del Rollo de la Sala, ratificado en el acto de la vista en los términos resultantes de la grabación audiovisual del acto), se centra la censura del demandante en el segundo de sus motivos, que denuncia la infracción de los artículos 1968.2º y 1969 del Código Civil reguladores de la prescripción de la acción entablada y el dies a quo para el cómputo, y bajo tales claves jurídicas sostiene la plena vigencia y utilidad de la acción de resarcimiento, que aderezada -dice- con todos los requisitos legales y jurisprudenciales de rigor, debe traducirse en los pronunciamientos declarativos y de condena sintetizados en la súplica de la demanda, promovida en "reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad por contagio del SIDA y la Hepatitis C" proclamando expresamente que: "1º) Existe una relación directa causa-efecto entre el contagio postransfusional de los virus del VIH y del VHC y VHB, y la administración de hemoderivados fabricados, importados o puestos en circulación por los laboratorios demandados. 2º) Que las lesiones que como secuelas permanentes afectan al actor (...) son consecuencia de la negligente actuación de los demandados al fabricar, importar o poner en circulación hemoderivados que le transmitieron el SIDA y la Hepatitis C. 3º) Que los demandados están obligados a abonar (...) la cantidad de 90.000.000 pts en concepto de indemnización (...)". Y en su virtud -solicita- se condene a los LABORATORIOS GRIFFOLS y BEHRING a estar y pasar por dichas declaraciones, y al pago de la referida suma con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, e imposición de costas procesales.

No es posible, sin embargo, la reconsideración de la prescripción apreciada respecto de la entidad INSTITUTO GRIFOLS, S.A., continuadora de la codemandada Laboratorios Grifols, S.A., que recta y prudentemente, al margen de todo mimetismo, establece el juzgador de instancia, de modo que resulta inviable el pronunciamiento de responsabilidad interesado al respecto.

TERCERO.- Efectivamente, el actor y ahora apelante DON Héctor , nacido en Cádiz el 31 de mayo de 1979, acude el 20 de febrero de 1984 al Hospital de la Seguridad Social de esta ciudad, al presentar una historia de hemorragias y hematomas por traumatismos banales, siendo diagnosticado de hemofilia B de carácter leve, por anomalías del Factor IX, con un 13% de actividad, enfermedad certificada el 23 de abril de 1984 por el Servicio de Hematología del Centro, que desde entonces trata al paciente con concentrados plasmáticos, pues consistiendo la hemofilia en un trastorno de carácter constitucional y hereditario, secundario a la alteración de una proteína de la coagulación denominada Factor IX , su tratamiento medicamentoso fundamentalmente se basa en la infusión de concentrados de dicho Factor por vía intravenosa, que constituye uno de los grandes avances de la medicina, cambiando notablemente la calidad de vida y las posibilidades de supervivencia de los pacientes, que antes de disponer de tales preparados era inferior a los 18 años, tal y como se desprende del informe rendido por el Dr. Don Fidel , del Departamento de Hematología del Hospital de La Paz, en Madrid, aportado por la codemandada "Aventis Behring" como documento nº 30 de su escrito de contestación a la demanda.

Pues bien, en lo que concierne al demandante Sr. Héctor , detectada que le fuera la hemofilia en 1984, ya a lo largo de ese mismo año, asistido en tres distintas ocasiones de otros tantos percances traumáticos, sufridos en los meses de marzo, septiembre y diciembre, le son administradas respectivamente por prescripción médica 1000, 500 y 500 UI de "Hemofactor", fabricado y distribuido por "Grifols"; en diciembre de 1985, ante un nuevo traumatismo craneal, le son aplicadas otras 500 UI del mismo preparado, del que -por último- en febrero de 1988, debido a una exodoncia, recibe 1000 UI. Con estos antecedentes, sin que consten otros elementos de riesgo, en abril de 1990, el Sr. Héctor es diagnosticado de seropositividad anti-VIH, constatándose su infección por el virus de la inmunodificiencia humana, siendo desde entonces objeto de controles médicos periódicos en el Servicio de Medicina Interna del Hospital gaditano, Sección de Enfermedades Infecciosas, que a primeros de marzo de 1992, al presentar el enfermo síntomas de deterioro inmunológico, le instaura tratamiento antiretroviral, no habiéndose apreciado a fecha 26 de noviembre de 1993 "signos de evolutividad de la situación" (Vid documento nº 8 de la demanda), sin que consten otros acontecimientos o vicisitudes posteriores ni se ofrezcan datos ilustrativos del estadio y concretas repercusiones del mal inoculado en la salud física y mental del portador al tiempo del litigio. Y ya suministrado al actor un nuevo hemoderivado procedente del antiguo Instituto Behring, S.A. -hoy Laboratorios Aventis Behring, S.A.- es en fecha 25 de noviembre de 1997, mediante analítica practicada por la firma Laboratorios Lallemand de Cádiz cuando a Don Héctor le son apreciados "anticuerpos al antígeno de la hepatitis C" (Sic) y recomendado test confirmatorio, es sometido a pruebas específicas de detección del VHC con resultado positivo y diagnosticado de Hepatitis C, sin que se ofrezcan otros elementos de convicción acerca del proceso, más allá de su cronicidad y caracterización, en febrero de 1998, como originado por el genotipo 1 del virus.

Sentadas tales premisas a la luz de las aportaciones de la primera instancia, e inscrita la iniciativa litigiosa frente a la mercantil Instituto Grifols, S.A. en las previsiones reguladoras de la responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , así como en la normativa especial de la Ley de 24 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos artículos 25 a 28 instituyen un régimen específico de responsabilidad en favor de los consumidores, el plazo prescriptivo aplicable es el de un año, que instituye el artículo 1968.2 del Código Sustantivo para las acciones derivadas de culpa o negligencia de que trata el artículo 1902 y a falta de previsión especial resulta asimismo aplicable a la exacción de responsabilidad amparada en la Ley de 1984. E iniciándose el cómputo temporal en los términos más flexibles y beneficiosos para el perjudicado demandante, sobreponiendo a la inerte fecha de diagnóstico e imposición de las respectivas infecciones por VIH y VHC, aquellas en que se detiene su progreso según la información dispensada, que en el caso de VIH -Virus de la Inmunodeficiencia Humana- se sitúa en 1992, en que se inicia con éxito el tratamiento médico con antiretrovirales, y para la Hepatitis C -VHC- en 1998, en que la patología se caracteriza, es evidente que al tiempo de la presentación de la demanda, el 25 de octubre de 2000, tal y como se desprende de la diligencia estampada en su cabecera, las acciones emprendidas contra "Grifols" en una y otra vertiente se hallaban afectadas de prescripción, debiendo en consecuencia claudicar, tal y como establece el juzgador en la sentencia apelada, a cuyos extensos y ponderados razonamientos, con profusa cita jurisprudencial, nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones.

CUARTO.- Dicha conclusión establecida en cuanto a la codemandada/recurrida Instituto Grifols, S.A. no puede verse enervada por ninguno de los variados argumentos esgrimidos por el disidente Sr. Héctor , que en vano trata de empañar la solución judicial ora invocando la concomitancia y carácter evolutivo de ambas infecciones, ora señalando la latencia o permanencia del daño personal acusado, y su continuidad, barajando incluso a su albedrío los tiempos de la cronicidad e incubación, para mantener a todo evento la vigencia de la acción emprendida; del mismo modo que colocando el acento en el dictamen médico recabado en esta segunda instancia, con una interpretación sesgada de las manifestaciones del especialista examinado Dr. Benito , insiste en vertebrar el dilatado periodo de inactividad, postergando indefinidamente el el dies a quo o aproximándolo al menos al momento de la iniciativa litigiosa en términos estratégicos para conjurar la decadencia o perjuicio de su derecho por efecto de la prescripción operada.

Ciertamente, partiendo de la incontestable realidad de ambas infecciones víricas -VHI y VHC- diagnosticadas en 1990 y 1997, sin discutir ni abdicar realmente del cuadro estable y exento de novedades que se describe en apartados anteriores, el actor-apelante Don Héctor trata de eludir las negativas consecuencias de su pasividad y postposición del ejercicio de acciones invocando las especiales características de dichas patologías, con cita de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Primera del T.S. de 22 de noviembre de 1999 - sobre daños persistentes asociados a la rotura de un catéter cuyo segmento seguía alojado en el cuerpo del paciente- haciendo hincapié en la establecida por la Sala Tercera del Alto Tribunal, llamada a conocer de las reclamaciones por contagios dimanantes de la administración de hemoderivados en hospitales públicos, en unión de concretos exponentes de la Audiencia Nacional y Tribunales Superiores, a propósito de enfermedades crónicas "cuyas secuelas, aunque pueden establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima" por cuanto en supuestos tales "...resulta evidente que nos hallamos ante un daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas, pues el cómputo del año (...) no se inicia sino cuando se han estabilizado o consolidado los daños y cuando se conocen definitivamente los efectos del quebranto" (Sentencia de la Sala Tercera del T.S. de 13 de octubre de 2004, y las que en ella se citan de 3 y 17 de octubre de 2000, 29 de noviembre de 2002, 9 y 25 de enero de 2003; del T.S.J. de Galicia de 28 de julio de 2003 y 28 de junio de 2001 de la Audiencia Nacional ).

Sucede, sin embargo, que dicha doctrina, justamente dirigida a la activación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria se inspira en lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual "el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo" precisando que "en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas", en que cristaliza la tesis expuesta, previamente mantenida en numerosas sentencias (Vid, la del T.S. Sala Tercera, de 5 de octubre de 2000 y las numerosas que en ella se citan), posicionandose los tribunales ante graves secuelas y quebrantos perfeccionados a lo largo del tiempo y completados mucho después de los hechos o acontecimientos dañosos; esta línea jurisprudencial, sin embargo, no es precisamente uniforme -Vid, sentencias del T.S. Sala Tercera, de 31 de mayo de 1999, y de los Tribunales Superiores de Justicia de la Rioja y Asturias, de 13 de marzo y 27 de enero de 1998, y señaladamente la del T.S.J. de Andalucía de 15 de marzo de 2005 , que en supuestos similares al de autos establecen como "dies a quo" para el cómputo prescriptivo el de diagnóstico- y en justa respuesta al caso concreto habrá de ponderarse, como hace el juzgador de instancia, la consolidada doctrina del Alto Tribunal -Sala Primera- a tenor de la cual, cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie perseguida (Sentencias del T.S. de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 19 de septiembre de 1986, 25 de junio de 1990, 15 y 20 de marzo de 1993 , entre otras), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o ha producido ese definitivo resultado, que en relación con el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originaria y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección; sin olvidar, en fin, que en los supuestos de lesiones que dejan secuelas físicas susceptibles de curación o de mejora (también de empeoramiento se añade) mediante el oportuno tratamiento continuado de las mismas, el cómputo para el plazo del correspondiente ejercicio de la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual no puede comenzar a contarse desde la fecha del informe de sanidad o alta en el que se consignen o expresen las referidas secuelas sino que ha de esperarse hasta conocer el alcance o efecto definitivo de estas, consecuente al tratamiento que de las mismas se ha venido haciendo, en cuyo supuesto la fijación del "dies a quo" ha de determinarlo el juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, en cuanto que el artículo 1969 del Código Civil no es a estos efectos un precepto imperativo y si de "ius dispositivum" (sentencias de 3 de septiembre de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ).

Y en esta perspectiva, ningún reproche puede merecer la solución judicial, pues completada la administración de hemoderivados producidos por "Grifols" en el año 1988, y diagnosticada la contaminación por VIH en 1990 y por VHA en 1997, con ambos procesos médicamente frenados, sin hallazgos o incidencias dignas de mención desde 1992 y 1998 respectivamente, no se deduce reclamación alguna en el plazo anual señalado para la prescripción, y -es más- la iniciativa cursada años después de la expiración del plazo no tiene siquiera como detonante un agravamiento o exasperación de tales patologías, ni la aparición de daños o secuelas propios de la concreción y avance de los males contagiados, que la propia parte niega insistentemente, proclamando una situación de riesgo potencial, caracterizada por la falta de determinación e incertidumbre sobre futuras manifestaciones de tales enfermedades, en términos que inoperantes para desterrar la prescripción, a falta de novedades o acontecimientos próximos que empañen la prolongada estabilidad haciendo patente en alguna de sus potenciales manifestaciones el temido mal, comprometería en todo caso la reclamación deducida en cuanto al fondo, nutrida de esos futuros e inciertos daños que no han aflorado y pudieran no presentarse nunca en el demandante, o hacerlo con una virulencia o benignidad distinta de la que se supone en orden a la responsabilidad actuada, llamada a claudicar a la luz de la jurisprudencia de la Sala Primera que pronunciándose sobre contaminación de hemoderivados, excluye sistemáticamente la indemnización de daños futuros (así el fallecimiento del contagiado, sentencia de T.S. de 26 de febrero de 1998, o la aparición de los síntomas de la enfermedad, sentencia de 11 de febrero de 1998 ).

QUINTO.- Y si tal sucede a la luz de las aportaciones efectuadas ante el juzgado, aderezadas las mismas con el dictamen emitido ante la Sala por el Dr. Benito (folios 67 y siguientes del Rollo de Apelación), enarbolado por el apelante en detrimento de la prescripción y abono de sus reclamaciones económicas, las conclusiones adelantadas -sin embargo- permanecen incólumes. Efectivamente, el perito después de explayarse sobre la infección de VHC, sus vías de contagio, características y complicaciones, abordando en detalle la coinfección VIH-VHC, se pronuncia específicamente sobre el caso clínico de D. Héctor , significando en cuanto al Virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) "que la cifra menor de linfocitos T CD4+/mm3 detectada (dicha cifra es el parámetro empleado universalmente en esta infección para describir el grado de inmunodeficiencia -Normal: 500 a 1500-) fué de 163 en junio de 1992" y sometido a tratamiento, se ha "conseguido que su carga viral VIH haya llegado a ser indetectable y que su cifra de linfocitos T CD4+ se eleve incluso hasta valores superiores a los 500/mm3" tan es así que "durante los primeros años tras su diagnostico presentó infecciones sinusales de repetición, que no se han repetido con posterioridad", aseverando -en fin- el facultativo que "no ha presentado infecciones oportunistas propias de fases de inmunodepresión avanzada" (Sic, folio 13 del dictament y 79 del Rollo), bien que el enfermo deba continuar con tratamiento frente al VIH indefinidamente, puesto que la eliminación del mismo se sigue sistemáticamente de la reaparición del virus en plasma y reducción progresiva de linfocitos..."

En cuanto a la hepatitis C, diagnosticada en 1997, a la vista de los antecedentes médicos examinados el Dr. Benito hace notar que el enfermo presentaba ya desde 1991 elevaciones intermitentes o fluctuantes de transaminasas, sugestivas de hepatopatía crónica, caracterizada en 1998 como "producida por el genotipo 1 del VHC y la carga viral en ese momento era de 1.200.000 copias/ml" significando que con posterioridad al diagnóstico "los valores de transaminasas han continuado siendo fluctuantes (valores normales o elevados)" siguiendo un "patrón que aparece en hasta el 50% de los enfermos con hepatitis crónica C" abonada en cuanto a cronicidad por el hecho de que "la determinación sucesiva de la carga viral VHC ha continuado siendo positiva", bien que "no han existido a lo largo del periodo considerado datos indicativos de enfermedad hepática avanzada (disminución de la cifra de plaquetas, alteraciones en la ecografía de abdomen indicativas de hipertensión portal, mayor alteración de la coagulación que la correspondiente a su hemofilia B, aparición de ascitis, peritonitis bacteriana espontánea, encefalopatía hepática o sangrado por varices esofágicas)" advirtiendo, sin embargo, que "no es posible establecer alteración anatomopatológica hepática a partir de los datos de que disponemos, por su bajo poder predictivo positivo y negativo" y "la única forma para detectar dicha alteración sería una biopsia hepática, que presenta en los enfermos con hemofilia un mayor número de complicaciones hemorrágicas" (folios 70 y 80 del Rollo, 13 y 14 del informe del Dr. Benito ).

Por último, reconoce el especialista informante que no es posible establecer claramente el pronóstico de un individuo concreto más allá de la media estadística, que incluye valores lógicamente extremos, aventurando empero, que el Sr. Héctor , teniendo en cuenta la "ausencia de otros factores lesivos para el hígado y la eficacia observada en él del tratamiento anti-VIH" no sería esperable el desarrollo de cirrosis hepática hasta al menos 15 años después de la infección, pudiendo el pronóstico verse alterado por el tratamiento frente al virus de la hepatitis C, a base de interferon pegilado y ribavirina, solo recomendable ante una fibrosis significativa.

Dicho cuanto antecede, desprendiendose del informe del Dr. Benito , ratificado convincentemente ante el Tribunal, con intervención de las partes, que el contagio por VIH ha sido tratado con éxito con antiretrovirales que han frenado el proceso, dejando de tener el paciente carga vírica detectable, y, en cuanto al VHC, si bien mantiene la carga positiva propia de una afección crónica, con valores de transaminasas fluctuantes, estas oscilaciones vienen siendo detectadas desde 1991 y mantenidas tras el diagnóstico de Hepatitis C en 1997, sin datos expresivos de enfermedad hepática avanzada, la apreciación judicial no puede tacharse de incorrecta o desafortunada, al conjugar acertadamente los aspectos positivos de instauración del tratamiento antiretroviral para el VIH y completa diagnosis de la hepatitis C en orden al inicio del cómputo prescriptivo, con la estabilización y ausencia de novedades relevantes en uno y otro proceso que más allá de la inicial pasividad, pudieran invocarse como detonante de las acciones emprendidas justificando su ejercicio más allá de los estrictos límites temporales de que se ha dejado constancia.

Al margen de lo expuesto y a la vista del peritaje analizado, en el mejor de los casos -dicho sea desde el punto de vista del damnificado/recurrente Sr. Héctor - podría removerse la prescripción en cuanto a la hepatitis C, única que que concita signos de actividad susceptibles de alentar la idea de evolución y continuidad dañosa, atrayendo la doctrina jurisprudencial enunciada a propósito de padecimientos crónicos en que la acción de resarcimiento permanece viva y expedita a salvo de la prescripción, hasta que se concreten definitivamente las posibles secuelas y su alcance; pero también entonces la conclusión desestimatoria adelantada en cuanto a Instituto Grifols S.A. subsistiría incólume, pues como se recoge en la propia sentencia del T.S. Sala Tercera, de 13 de octubre de 2004 , esgrimida por el demandante, el artículo 141.1 de la Ley 30 de 1992, de 26 de diciembre , en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1999, de 13 de enero , sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, y "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos". Y a tenor del precepto y de la doctrina de la Sala Tercera del Alto Tribunal plasmada en numerosas sentencias de las que se hizo eco el legislador al introducir en la Ley 4/99 dicha previsión, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento y en ausencia de marcadores para detectarlo en sangre "la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico, porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente (sentencia de 24 de marzo de 2003 y las que en ella se citan); y en el caso de autos adatadas las administraciones de Hemofactor producido por "Grifols" entre marzo de 1984 y febrero de 1988, cuando la identificación del virus y establecimiento de las pruebas de detección se sitúa en torno a la primavera de 1989, bajo el enfoque del Sr. Héctor la inviabilidad de la reclamación se mantendría intacta, tanto más cuando consta que el actor/infectado se ha beneficiado de las prestaciones del Ministerio de Sanidad, tanto por el VIH como VHC, esta última ingresada en su patrimonio durante la pendencia del pleito, con renuncia a toda otra indemnización en ambos casos, y no consta progreso o degeneración de la enfermedad hepática transmitida que permita concretar en el paciente alguna de sus temidas secuelas, pudiendo únicamente hablarse de posibles complicaciones futuras en términos de riesgo estadístico, no susceptible como tal de resarcimiento, de modo que la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia en los particulares discutidos por el perjudicado definitivamente se impone, sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación ante las razonables dudas del caso y su complejidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley Procesal Civil .

SEXTO.- Y entrando ya en el examen del recurso planteado por AVANTIS BEHRING, S.A., llamada a responder única y exclusivamente por la infección de VHC, por cuanto el VIH se detecta en el paciente en momento anterior a la administración de sus hemoderivados, el examen conjunto y razonado de las actuaciones, empero, no ofrece base para mantener la obligación de resarcimiento decretada a su cargo en la primera instancia, que ha de ser revocada, con estimación de los postulados del laboratorio disidente.

En efecto, más allá de las ambigüedades e imprecisiones que se atribuyen al historial médico del demandante Sr. Héctor , consta categóricamente en autos la administración de distintas dosis de FACTOR-IX-P-BEHRING, según certificado del Servicio de Hematología del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, de fecha 10 de marzo de 2000, acompañado a la demanda como documento nº 10, a razón de 4.800 UI en septiembre de 1994, 19.200 UI en enero de 1995, y 4.800 UI en octubre de 1996 y abril de 1998. Y a diferencia de lo expresado en cuanto al Instituto Grifols, S.A. sometido al plazo prescriptivo anual previsto en el artículo 1968.2º del Código Civil , al Instituto Behring, S.A., hoy Aventis Behring, S.A. resulta de aplicación la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por daños causados por Productos Defectuosos, que en orden a la reparación de daños y perjuicios instituye el plazo de prescripción de tres años "a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable" (artículo 12 de la Ley ), que con mayor o menor fortuna expresiva enlaza el inicio del cómputo con el momento en que la víctima tenga cabal conocimiento de los daños y de la identidad del fabricante. Así las cosas, diagnosticada la infección por el Virus de la Hepatitis C -VHC- el 25 de noviembre de 1997, como hemos dicho, y adatada su caracterización en 1998, puede concluirse que al tiempo de presentación de la demanda rectora, en fecha 25 de octubre de 2000, la acción de responsabilidad frente a la codemandada "BEHRING" no estaba afectada por la prescripción, ofreciendose su ejercicio en términos de perfecta habilidad para instrumentar el posible resarcimiento, remitiendonos en este extremo a las propias consideraciones de la sentencia apelada, contenidas en el Fundamento Jurídico Noveno de la misma, en evitación de ociosas repeticiones.

Ahora bien, admitiendo sin reservas la utilidad de la iniciativa litigiosa frente al Instituto Behring, S.A. en orden a la exacción de responsabilidad por contaminación del virus de la Hepatitis C, al no haber mediado entre la diagnosis y el planteamiento de la demanda el plazo de tres años establecido en la Ley Especial de 1994 , estimamos, sin embargo, inviable la reclamación al no haberse acreditado el nexo o relación de causalidad entre la aplicación del concentrado plasmático de "Behring" y el contagio analizado.

SEPTIMO.- En este sentido y al hilo de los razonamientos anteriores, ha de tomarse como indispensable punto de partida la administración previa de concentrados antihemofílicos de origen distinto, concretamente el llamado "Hemofactor" de Laboratorios Griffols, aplicado al demandante Sr. Héctor en distintas ocasiones entre 1984 y 1988, sin que el hecho de no ser detectado el VHC al tiempo de establecerse el contagio por VIH en abril de 1990 pueda interpretarse como expresión de la ausencia del VHC o exclusión de este último, sobre todo si se toma en consideración que no consta sometido el paciente a los test específicos de detección del VHC, disponibles desde 1990, tras el aislamiento e identificación del virus -como hemos dicho- en 1989.

Con estos antecedentes, determinantes del contagio por VIH y de incontestable idoneidad para la infección del VHC en momento anterior a la administración de la especialidad farmacéutica de "Behring" y mediante concentrados de origen distinto, fabricados por "Griffols", se introduce ya un primero y poderoso argumento disuasorio, que definitivamente se fortalece en presencia del dictamen escrito y las manifestaciones ante la Sala del perito Médico Don Benito , previo examen de los datos de la historia clínica del enfermo, en conexión con las medidas de inactivación viral y detección de anticuerpos que reducen drásticamente el riesgo de infección a partir de 1987 y 1990, eliminando por completo los meritados riesgos a partir de 1992, en términos que impiden razonablemente erigir el tratamiento dispensado con Factor IX Behering en origen causal del contagio analizado, imponiendose, por tanto, la absolución de la meritada entidad.

Ciertamente, como ya se apuntaba en razonamientos anteriores y establece el informe del perito judicial Dr. Benito , "el demandante fué diagnosticado de infección por el virus de la hepatitis C en 1997, a raíz de la realización de un estudio de anticuerpos frente a este virus en suero; sin embargo, presentaba ya desde 1991 elevaciones intermitentes o fluctuantes de transaminasas que sugerían la existencia de una hepatopatía crónica, aún cuando no hubiera sido diagnosticada hasta la fecha indicada" de hecho "con posterioridad a 1997 los valores de transaminasas han continuado siendo fluctuantes" (Sic). Y abundando en tales manifestaciones, en el acto de la vista el perito se inclina abiertamente por adatar el contagio de VHC en momento anterior a 1991, concomitante a la infección por el Virus de la inmunodeficiencia humana o Sida, conjugando al efecto los valores de transaminasas por entonces registrados como indiciarios de actividad de la enfermedad hepática y los severos controles impuestos a partir de entonces, junto con los eficaces métodos de desactivación adoptados, confiriendo absoluta seguridad a los hemoderivados de que tratamos. En este sentido apunta la propia sentencia apelada, haciéndose eco del documento nº 23 de los acompañados por la codemandada "Aventis Behring" a su escrito de contestación, especificando que "el FACTOR IX P BEHRING se obtiene de plasma de donante sano en el que se ha comprobado que es negativo para el antígeno de superficie del virus de la hepatitis, anti VHC negativo y anti VIH 1 y VIH 2 negativos y que porteriormente el producto se calienta en una solución acuosa a 60º durante diez horas, procedimiento que se conoce como pasteurización a través del cual se desactivan virus como el de la hepatitis C" admitiendo el juzgador que "todas las informaciones clínicas leídas a propósito de la Hepatitis C ponen de manifiesto que el riesgo de contagio de la enfermedad (...) por transfusión de sangre o de productos hemoderivados es muy reducida a partir del año 1990 (las pruebas de detección del virus de la hepatitis C se imponen a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990)" Sic, fundamento jurídico undécimo de la sentencia apelada.

Y en abundamiento de lo expuesto, el Dr. Benito señala en su informe que "la transmisión a través de los derivados sanguíneos se redujo notablemente a partir del establecimiento de la donación voluntaria de sangre, del uso de procederes de inactivación viral (en 1987) y de la detección de anticuerpos anti VHC en las muestras donadas (a partir de 1990)" y añade que dicha transmisión "ha sido practicamente eliminada desde la introducción en 1992 de test sensibles para la determinación de anticuerpos anti VHC entre los donantes"; y ya "en referencia concreta a al riesgo de transmisión a través de factores de coagulación, procedentes de gran número de donantes, cuyo sistema de inactivación hubiera sido la pasteurización, un estudio realizado conjuntamente en 17 centros de transfusión europeos no detectó ningún caso de infección por VHC en aquellos a los que se trasfundió con derivados sanguineos que habían sido pasteurizados" y otro estudio posterior demostró, efectivamente, la seguridad de este método de inactivación (Vid, folio 69 del Rollo de la Sala).

En linea con lo expuesto, el Dr. Fidel , del Departamento de hematología de La Paz en Madrid, se pronuncia por su parte sobre la seguridad transfusional a partir de la donación altruista de personas sanas, siempre escrutada para la detección de enfermedades potencialmente transmisibles, y del tratamiento del plasma, sistemáticamente sujeto a desacticvación viral mediante pasteurización de los componentes sanguíneos que combina la protección de la molécula activa con protectores y un tratamiento térmico desactivador y desnaturalizador de los virus, consistente en la aplicación de temperaturas de 60º en solución acuosa por un periodo de tiempo no inferior a diez horas, comprobándose experimentalmente su eficacia frente a virus diversos entre ellos los clásicos de las hepatitis B y C demostrando la pérdida absoluta de poder infectivo tras ser sometidos a dicho proceso. Y ya concretamente "en relación al virus C de la hepatitis, no se ha podido comprobar en humanos la infectividad CIERTA y no SOSPECHOSA en ningún caso", concluyendo que "el Factor IX pasteurizado reúne las condiciones expuestas anteriormente y se puede afirmar que no es posible contaminar de hepatitis C a un paciente por el hecho de recibir esta medicación", tan es así que "si el paciente tratado con Factor IX presentara un cuadro de hepatitis C podemos pensar que ha sido contaminado por otra vía que podemos desconocer" (Documento nº 31 de los acompañados por "Behring" a su escrito de alegaciones)

Dicho cuanto antecede, demostrada la administración previa del factor de coagulación obtenido por otra empresa farmacéutica, en términos de idoneidad para la inoculación del VHC; apreciandose ya en 1991 -mucho antes de la aplicación intravenosa de la primera dosis de concentrado Behring en 1994- signos de hepatopatía crónica en el Sr. Héctor ; y dado que el nuevo hemoderivado de los laboratorios Behring responde a unas pautas de seguridad generalizadas que ya a partir de 1992 eliminan todo posible riesgo de infección o contagio, la conclusión al principio adelantada definitivamente se impone, en términos que impiden establecer entre la administración de preparados de esta firma y el contagio por VHC diagnosticado en 1997 la relación causal indispensable para asentar en cualquiera de sus variantes la responsabilidad actuada, que debe por tanto claudicar, con revocación de la sentencia de primer grado en este punto y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Siete de los de Cádiz -hoy Instrucción nº Uno- en fecha 25 de noviembre de 2005; y estimando el recurso promovido por la codemandada AVENTIS BEHRING, S.A. contra dicho pronunciamiento, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, en el sentido de suprimir y dejar sin efecto la responsabilidad decretada a cargo de Aventis Behring, S.A., a quien absolvemos de las pretensiones deducidas en la demanda del Sr. Héctor , confirmando en sus propios términos el resto de los mandatos y disposiciones de la sentencia apelada, todo ello sin efectuar especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.