Sentencia Civil Nº 198/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 183/2008 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 183 /2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001074

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000183/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000340/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Narciso

Procurador/es: EVA GUTIERREZ ROBLES

Letrado/s: ADELINA PEREZ ANTON

Apelado/s: Eugenia

Procurador/es : CORAL ESCOLANO PEREZ

Letrado/s: MARIA DEL MAR ESCOLANO PEREZ

MINISTERIO FISCAL

=============================

Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

=============================

En la ciudad de Alicante, a veintidós de Mayo de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 198/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso -representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y asistido por la letrada Sra. Pérez Antón-, así como impugnación deducida por Dª Eugenia - representada por la Procuradora Dª Coral Escolano Pérez y asistida por la letrado Dª Mª del Mar Escolano Pérez-, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 340/2006, se dictó, en fecha once de Junio de dos mil siete, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando en parte la demanda debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges litigantes D. Narciso y Dª Eugenia con los efectos legales inherentes a dicha declaración , decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, Benito, sometido a la patria potestad de ambos progenitores , quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio el siguiente mínimo y sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes en interés de su hijo:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde lo recogerá, hasta el domingo a las 20,00 horas debiendo reintegrarlo al domicilio materno.

- La mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano , correspondiendo elegir los años pares a la madre y los impares al padre.

- Las tardes de los lunes y los miércoles correspondientes a las semanas en las que no corresponda al padre la visita de fin de semana, debiendo recogerlo a la salida del colegio y reintegrarlo a las 20,00 horas en el domicilio materno.

- El padre podrá comunicar con su hijo en cualquier momento, respetando siempre los horarios del mismo.

4º.- Se señala la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS en concepto de alimentos a favor del hijo menor, cantidad que el demandado ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo.

Respecto de la hija mayor de edad se establece la obligación a cargo del demandado de abonar los 130 euros mensuales que ésta abona en concepto de alquiler y 200 euros más en concepto de alimentos para la misma, debiendo entregarlos a la hija o en la cuenta que la misma designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizándose de la misma manera que lo establecido para el hijo menor.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar , sitos en Jijona, en la C/ DIRECCION000 número NUM000 NUM001, y a al hijo menor del matrimonio.

6º.- No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa.7º.- Se decreta la disolución de la sociedad legal de gananciales.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada configurada por el Sr. Narciso, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., formalizándose por la parte apelada/demandante, con ocasión de la oposición al recurso de apelación deducido de contrario, impugnación parcial a su vez de la Sentencia de instancia - tramitada de conformidad con lo establecido en los arts. 461 y ss de la LEC : posteriormente se elevaron los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 183/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día veintiuno de mayo de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Sentencia de instancia en los particulares relativos a pensión de alimentos a su cargo y a favor de sus hijos, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, el otorgamiento de nueva Resolución por la que se fijara la citada prestación en el importe de 200 euros/mes para cada uno de sus hijos, abonándose la referida a su hijo menor a la progenitora custodia, y la correspondiente a su hija mayor de edad a esta última.

La parte demandante/apelada , tras oponerse al recurso deducido de contrario, interesó la confirmación de la sentencia de instancia en el particular aludido en este último, verificando a su vez impugnación de la mencionada Resolución en el particular relativo a la desestimación de reconocimiento de pensión compensatoria con cargo al demandado y a su favor, interesando su revocación así como el reconocimiento de dicha prestación a su favor y con cargo al Sr. Narciso por importe de 200 euros/mes.

La parte demandada se opuso a la impugnación de la Sentencia de instancia deducida de contrario.

Por el Ministerio Fiscal, en interés del hijo menor de edad, elaboró informe en el sentido obrante en autos.

SEGUNDO.- Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que , a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (S.TS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.TS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989) , estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, esencialmente en aquellos supuestos en los que adquiere trascendencia en relación a los menores de edad, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SS.T.S. 6 febrero 1942, 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación, vestidos, educación,ocio , etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales .

No cuestionada la procedencia de fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y en favor de sus dos hijos sino la adecuación de su importe, procede reseñar lo siguiente:

- El pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo en medidas provisionales, aún constituyendo dato a valorar, no alcanza - en los condicionamientos de su adopción y en los de su impugnación-, valor absolutamente determinante , si bien es cierto que criterios de coherencia hubieran aconsejado una mayor fundamentación por el Juzgador a quo de las posibles circunstancias de los cambios introducidos.

- Es cierto que, de lo actuado en autos y por lo que hace referencia a ingresos del apelante sobre datos del año 2004, consta la percepción por éste de ingresos netos que, en promedio mensual, alcanzan un importe ligeramente superior a los mil doscientos euros. El Juzgador a quo no justificó la alusión a los 1400 euros de ingresos, si bien, con independencia de la posible valoración de criterios de actualización de importes a fecha de la Sentencia de instancia, pudo tenerse en cuenta por el primero alusiones a posibles ingresos extras por horas extraordinarias no acreditadas - en su detalle- como computadas en los datos de 2004 a que alude la parte apelante.

- En todo caso , se prescindiera o no de posibles inferencias en los datos susceptibles de haber sido tomados en consideración por el Juzgador a quo y aún siendo cierto que el volumen total de cargas pecuniarias cuantificadas - en su importe global- aparece inferior en la Sentencia de divorcio que en el auto de medidas, de la valoración del conjunto de cargas - directas e indirectas- que dimanan de la Sentencia de instancia con cargo al Sr. Narciso (no solamente las alimenticias y contribución a gastos extraordinarios de los hijos, sino, asimismo, las deducibles de la atribución al hijo menor - y de forma derivada- al progenitor con el que convive el uso de la vivienda familiar), y en consonancia con las tesis del Ministerio Fiscal, se considera pertinente la estimación parcial de las pretensiones deducidas por la parte apelante, y ello en su trascendencia a fines de minorar la pensión de alimentos a su cargo y a favor del hijo menor común de los litigantes a la cantidad de 250 euros/mes (ligeramente Superior a los 200 euros/mes propugnados por la parte apelante), a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que , al efecto, designe la progenitora custodia; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC conforme a los índices al efecto manejados por el INE u organismo que al efecto le sustituya.

Dicha cantidad aparece más ajustada en términos del art. 146 del CC ya aludido con anterioridad en atención a las circunstancias personales del menor en su puesta en relación con datos inferibles sobre capacidad económica del demandado/apelante (no solo de la documentación facilitada, sino también de las manifestaciones del propio demandado/apelante sobre ingresos y/o volumen de gastos habitualmente asumidos por el mismo vigente el matrimonio, en su puesta en relación, asimismo, con datos de los que se deducen nuevas cargas derivadas de la atención a necesidades propias en función de la variación de circunstancias a raíz del divorcio decretado), adecuándose a la petición deducida en primera instancia por el Ministerio Fiscal.

- No ha lugar, sin embargo , a la modificación a la baja de la prestación reconocida con cargo al Sr. Narciso a favor de la hija mayor común de los litigantes, por cuanto, cifrada la misma en el abono de importe de 200 euros/mes más el pago de 130 euros/mes para contribuir a gastos de alquiler en la localidad de radicación de sus estudios (distinta de la del domicilio familiar), la resolución del Juzgador a quo (que integra reducción de prestaciones con cargo al demandado en relación a lo recepcionado en el auto de medidas provisionales) se adecua, en lo que a contribución adicional vinculada con el alquiler se refiere (complementaria a la adicional por alimentos), a lo que venía constituyendo práctica habitual de contribución a los citados gastos asumida por el demandado con carácter habitual (antes de la crisis familiar y con posterioridad a la materialización de la misma, presupuesto del divorcio posteriormente promovido y decretado) en función de las especiales circunstancias concurrentes en su hija mayor en la determinación de sus concretas necesidades por razón de situación particularizada de desarrollo de sus estudios (aún valorado el preexistente ocasional desempeño por la misma- al que se aludió en diligencia de prueba en pieza de medidas- de actividad laboral remunerada, compatibilizando el desarrollo de sus estudios, para contribución a alguno de sus gastos). No se considera , por tanto vulnerado por el Juzgador a quo, en este particular , el contenido del art. 146 del CC, en las implicaciones asociadas al principio de proporcionalidad que subyace en el mismo.

Reseñar que, aún asumiendo que la medida adoptada por el Juzgador a quo a favor de la hija mayor común en la Sentencia de instancia supone una reducción de las contenidas en el auto de medidas, es evidente que, más allá de la puesta de manifiesto de dicha circunstancia, no se ha verificado por parte alguna impugnación en esta alzada del citado particular (al objeto de incremento de prestaciones), considerando la cantidad recepcionada en la Sentencia de instancia más ajustada en términos del art. 146 del Cc, y ello teniendo en cuenta el volumen de cargas con trascendencia económica con cargo al apelante dimanantes de la Sentencia de divorcio, a las que se hizo alusión con anterioridad en la puesta en relación de la situación del alimentante y la alimentista..

Todo lo anterior integra parcial estimación del recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO.- Conviene recordar que la pensión compensatoria se establece por el art. 97 del CC a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico , pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro cónyuge, careciendo de naturaleza alimenticia, configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causado por la pérdida de las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio , posibilitando que una vez producida la ruptura, que ambos cónyuges posean en la medida de lo posible la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico, cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC, y sin que, en modo alguno, pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de economía o ingresos entre los cónyuges.

Alude la parte demandante/impugnante a la existencia de desequilibrio económico como presupuesto de la procedencia de la prestación económica reclamada y ello tomando en consideración la distinta naturaleza de los trabajos desarrollados por los excónyuges, en cuanto condicionado el por ella desarrollado (en continuidad de situación preexistente al divorcio) por contrato fijo discontinuo que , no obstante los años de vigencia , determina ocupación efectiva únicamente durante parte del año, con ingresos en cómputo anual inferiores a la mitad de los percibidos por el demandado.

Pues bien, siendo cierta la distinta caracterización asociada al tipo de contratación que vincula a los litigantes con sus empleadores (con trascendencia - en función del tiempo efectivo de desempeño de trabajo- en ingresos finales), también lo es que por la parte impugnante se omite, por un lado , la asunción por la misma de posibles desempeños en el pasado de otros trabajos complementarios sin trascendencia a archivos Administrativos (con las implicaciones sobre posibilidades, aún potenciales , de acceso a otras fuentes de ingresos) y por otro , y sobre todo, que no cabe obviar las cargas directas e indirectas de contenido económico derivadas del divorcio a cargo del demandado (consecuencia de las circunstancias sobre adjudicación del uso de la vivienda, prestaciones alimenticias y asimiladas, etc) que inciden directamente en la capacidad (o disponibilidad) económica del mismo; de la conjunción de dichos factores se deriva la inexistencia de adveración de error del Juzgador a quo en su apreciación de la no concurrencia de presupuestos suficientes a los fines de reconocimiento con cargo al demandado y a favor de la demandante de pensión compensatoria, sin que la simplificación de los datos tomados en consideración por la parte impugnante adquieran relevancia a tal fin.

Procede por tanto la desestimación de la impugnación de la Sentencia de instancia deducida por la parte demandante.

CUARTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C. :

- No ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas con cargo al demandado/apelante por razón de la parcial estimación del recurso deducido por el mismo.

- Procede la imposición de costas a la parte demandante/impugnante asociadas a la desestimación de la impugnación deducida por la citada parte contra la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso -representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y asistido por la letrada Sra. Pérez Antón- y, desestimando la impugnación deducida por Dª Eugenia - representada por la Procuradora Dª Coral Escolano Pérez y asistida por la letrado Dª Mª del Mar Escolano Pérez-, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig (Alicante) en fecha once de Junio de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución , y ello únicamente a los efectos de entender sustituida, en el párrafo primero de la medida complementaria cuarta recepcionada en la Sentencia de instancia, la mención cuantitativa contenida en la misma referida a la prestación de alimentos con cargo al Sr. Narciso y a favor de su hijo Benito (y al margen de la contribución en el 50% de los gastos extraordinarios que permanece inalterada ) por la de doscientos cincuenta (250) euros/mes , a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que, al efecto, designe la progenitora custodia; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC según el INE u organismo que al efecto le sustituya. Permanecerán inalterados los pronunciamientos de la Sentencia de instancia no impugnados o que, habiéndolo sido, no han sido objeto de corrección/rectificación. .

En materia de costas en esta segunda instancia:

- No ha lugar a pronunciamiento alguno de condena con cargo al demandado/apelante por razón de la parcial estimación del recurso deducido por el mismo.

- Procede la imposición de costas a la parte demandante/impugnante asociadas a la desestimación de la impugnación deducida por la citada parte contra la Sentencia de instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.