Sentencia Civil Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 91/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 113-91/09

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1442/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-9

SENTENCIA NÚM. 198/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a ocho de mayo de dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1442/05, sobre responsabilidad por defectos constructivos, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte actora, Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 número NUM000 de San Juan, representada por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, con la dirección del Letrado Don Eduardo Gómez Cañizares; de otro lado, por la parte codemandada, "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora", representada por la Procuradora Doña María del Mar López Fanega, con la dirección del Letrado Don Francisco José Pérez Peleguer y; de otro lado, la parte codemandada, "Construjesa 2000, S.A.", representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la dirección de la Letrada Doña Rosana Martí Palomares y; como apeladas, las partes codemandadas, de un lado, Don Edmundo , representada por la Procuradora Doña María Teresa Beltrán Reig, con la dirección del Letrado Don Juan Luis Torras Beltrán y; de otro lado, Don Gonzalo , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Saura, con la dirección de la Letrada Doña Cristina Maruenda Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1442/05 del juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra D. Edmundo , D. Gonzalo, MUTUALIDAD DE PREVIASION DEL HOGAR DIVINA PASTORA y CONSTRUJESA 2000 S.A.: 1.- DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de FALTA DE LEGITIMACION ACTI.V.A. PARCIAL invocada por la representación de MUTUALIDAD DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA. 2.-ABSOLVER Y ABSUELVO de las pretensiones deducidas en su contra D-. Edmundo Y D. Gonzalo, con todos los pronunciamientos favorables. Imponiendo las costas causadas a los mismos, a la parte actora. 3.- CONDENAR Y CONDENO a MUTUALIDAD DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA Y CONSTRUJESA 2000 S.A. a que ejecuten a su costa las obras necesarias tendentes a la reparación de las deficientes consistentes en: A) Grietas verticales en la fachada del edificio en la zona donde el bloque forma ángulo. B).- Incumplimiento de la normativa HD-91 y CPI-96 en sótano de garajes. B!) Recorridos de evacuación desde el garaje a los portales dado que tienen una dimensión de 0,70 m. Adoptando como solución el cambio de la ubicación actual de la plaza nº 37 por la nº 38 y la de la nº 64 por la nº 65. B") Instalaciones contra incendios que ocupan parte del volumen de las plazas de garaje nº 68 y 27. Adoptando como solución su reubicación en la otra cara del mismo pilar para la plaza nº 68, o trasladar al pilar más cercano, plaza nº 26, colocándose ambas en las caras de los pilares que da a las calles de los coches. B.) Incumplimiento de la normativa HD-91 en el plaza nº 26. Adoptando como solución, el situar la plaza en la misma superficie perpendicularmente , manteniendo la misma superficie y cumpliendo de esta forma la normativa. C).- Manchas y resto de humedades en pavimento del garaje. Mediante la revisión y reparación del estado de los lucernarios para evitar la entrada de agua. D).- Manchas de humedad en la vivienda puerta nº 8, planta 3ª del patio E. Mediante la solución y reparación del defecto enunciado en el punto A) y el sellado de la carpintería exterior y reparación del interior de la vivienda. 4.- En cuanto a las costas de cada una de las partes abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las partes actora, la codemandada "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora" y "Construjesa, 2000, S.A." y , tras tenerlos por preparados, presentaron los respectivos escritos de interposición del recurso, de los que se dio traslado a las demás partes.

Frente al recurso de apelación interpuesto por la actora, presentaron escrito de oposición, los codemandados Don Edmundo , Don Gonzalo y "Construjesa 2000, S.A.".

Frente al escrito de interposición presentado por la "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora", presentaron escrito de oposición la parte actora y, los codemandados Don Edmundo y Don Gonzalo .

Frente al escrito de interposición presentado por "Construjesa 2000, S.A.", presentaron escrito de oposición la parte actora y, los codemandados Don Edmundo y Don Gonzalo .

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 113-91/09 , en el que después de inadmitir la prueba documental aportada en esta alzada por la actora, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día seis de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la reparación de los daños existentes en el edificio y, a tal fin, la Comunidad actora deduce la acción de responsabilidad decenal contra la "Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora", en calidad de promotora; contra "Construjesa, 2000, S.L.", en calidad de constructora; contra Don Edmundo, en calidad de Arquitecto proyectista y miembro de la dirección facultativa de la obra y; contra Don Gonzalo, en calidad de Arquitecto técnico y miembro de la dirección facultativa de la obra; así como también la acción de incumplimiento contractual.

Los daños existentes en el edificio cuya reparación se pretende son los siguientes:

1.-) grietas verticales en fachada del edificio en la zona donde el bloque forma ángulo e interiores del edificio , escalera y zaguanes de los portales C y E.

2.-) Incumplimiento de la normativa de habitabilidad y diseño de viviendas en la Comunidad Valenciana (HD-91) y normativa contra incendios (CPI-96) en planta sótano destinada a garajes que se concreta en: a) los recorridos de evacuación desde el garaje a los portales tienen una dimensión inferior a la exigida y existen pilares que obstaculizan su utilización; b) instalaciones contra incendios que ocupan parte del volumen de algunas plazas; c) insuficiente radio de giro en la rampa de entrada; d) dificultad en la maniobra de la plaza número 26. En este caso, no se interesa una condena a reparar sino a indemnizar en la suma de 63.375.- ?.

3.-) existencia de humedades en el pavimento del garaje.

4.-) presencia de humedades en la vivienda sita en el número 8 de la planta tercera de la escalera E.

La sentencia de instancia absolvió a los demandados Don Edmundo y a Don Gonzalo al no poderse calificar como vicios ruinógenos los defectos denunciados en la demanda y condenó a la promotora y a la constructora por incumplimiento contractual a la reparación de parte de los defectos denunciados.

Frente a la misma se alzaron la Comunidad actora y las codemandadas condenadas oponiendo las alegaciones que exponemos a continuación de manera separada.

Previamente, ha de hacerse la siguiente precisión en cuanto al régimen jurídico aplicable a los defectos constructivos ya reseñados y es que no es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación porque de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria primera y Disposición final cuarta de esta Ley , la misma se aplicará a las obras de nueva construcción cuya licencia de edificación se solicite a partir de su entrada en vigor (mayo de 2000), situación que no concurre en nuestro caso, pues consta que la solicitud de la licencia tuvo lugar el día 18 de noviembre de 1999 (folio 116 de los autos). En consecuencia, la acción de responsabilidad por los defectos constructivos dirigida contra todos los demandados está fundada en el artículo 1.591 del Código civil y en el amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial que interpreta e integra el referido precepto.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la Comunidad de Propietarios actora.

En la primera alegación del recurso se impugna la exclusión de la calificación como vicio ruinógeno de las grietas y fisuras que se han originado en los revestimientos rígidos (mortero monocapa de la fachada, escayola, yeso, pavimento y tabiquería en el interior del edificio) que se encuentran sobre las juntas de dilatación que atraviesan la edificación desde la fachada exterior recayente a la vía pública hasta la fachada interior recayente a zonas comunitarias y que están reflejadas en las fotografías incorporadas a los informes periciales aportados a los autos. Según disponen todos los informes periciales, las juntas de dilatación tienen como función la separación completa de dos unidades constructivas para así permitir la absorción de los movimientos a que se somete la estructura por la dilatación y retractación originadas por la diferencia de temperaturas a lo largo del año , por lo que debe estar exenta de material rígido de cualquier tipo, admitiendo sólo su sellado elástico para impedir la penetración de agentes externos. Cualquier elemento de albañilería rígido situado sobre la junta, será sometido a movimientos diferenciales cuando la estructura dilate de modo que fisurarán al no poder soportarlos.

La Sala califica este defecto constructivo como vicio ruinógeno si nos atenemos al amplio concepto jurisprudencial de ruina que se contiene en nuestra doctrina jurisprudencial que no requiere que los mismos afecten necesariamente a los elementos estructurales y así , la STS de 22 de junio de 2001 declara: "Evidentemente estamos ante un efectivo vicio ruinógeno, conforme a la doctrina jurisprudencial conocida de esta Sala, que resulta abierta respecto a lo que se ha de considerar como anomalías constructivas y si bien la pavimentación en este caso no se presenta como decisiva para la seguridad del edificio , sí afecta al uso cómodo de las viviendas al instaurar habitabilidad molesta que rebasa una tolerancia media, por imponer a los usuarios soportar unos defectos que claman por antiestéticos y parecen responder al empleo de material de deshecho. De este modo se supera el concepto de leves imperfecciones corrientes, que cabe ser asumidas , al haberse producido decisiva violación del contrato, y hace la edificación en este aspecto básicamente insuficiente para su finalidad propia (Sentencias de 30-9 y 23-12- 1991, 29-3, 22-9 y 10-11-1994 y 16-11-1996, entre otras)". La existencia del gran número de grietas y fisuras en la fachada y en todos los elementos de albañilería del interior del edificio contiguos a la junta de dilatación en todas las plantas del edificio no pueden excluirse del concepto de vicio ruinógeno pues es indudable que estamos ante una habitabilidad molesta que rebasa una tolerancia media y que , de no adoptar las medidas de reparación adecuadas, persistirán en el tiempo llegando a afectar a la estanqueidad de las viviendas. Como veremos después, no basta con una simple reparación de los defectos agrietados sino que se requiere reabrir la junta de dilatación que no ha sido respetada durante la ejecución de la obra., habiendo llegado ya a producir humedades en una de las viviendas.

En conclusión , estamos en presencia de un vicio ruinógeno. Seguidamente, se interesa por la parte recurrente la condena solidaria de todos los demandados a su reparación. Previamente, debemos examinar si a los demandados les cabe imputar la responsabilidad para lo cual hemos de comprobar si existe una relación de causalidad entre el incumplimiento de sus obligaciones profesionales y la aparición de este vicio ruinógeno.

Don Edmundo, en cuanto a su actividad de Arquitecto proyectista, no cabe exigirle responsabilidad pues ningún perito ha podido señalar que el concreto lugar donde se diseñaron las juntas de dilatación haya contribuido a la aparición de estos defectos. Sin embargo, en su función de miembro de la dirección facultativa a quien le compete la dirección mediata de la ejecución es evidente que debió apercibirse de la instalación de elementos fijos y rígidos sobre la junta de dilatación pues no se trata de un defecto puntual ya que se trata de una junta que "atraviesa" todo el edificio por todas sus plantas y desde la fachada exterior a la interior ni tampoco es imperceptible pues esas juntas deben ser respetadas siempre para realizar adecuadamente su función.

Don Gonzalo, en su calidad de Arquitecto técnico y miembro de la dirección facultativa a quien le corresponde la dirección inmediata también debe responder por las mismas razones ya expuestas para el caso del Arquitecto. En su caso, además, concurre la circunstancia de que en su declaración en el acto del juicio afirmó que se apercibió de la existencia de ese defecto pero que impartió instrucciones a la constructora para que procediera a su subsanación sin que conste la misma en el Libro de Órdenes y Asistencias ni que comprobara después el cumplimiento de esa instrucción a pesar de lo cual suscribió el certificado final de obra.

La mercantil constructora también es responsable pues aparte de que todos coinciden en que la prohibición de la instalación de elementos rígidos o fijos sobre las juntas de dilatación es una norma elemental de la buena construcción , en las comunicaciones previas al proceso (documento número 1 de su contestación y número 2bis de la contestación de la promotora) siempre mantuvo su ofrecimiento a la reparación de ese defecto aunque con un procedimiento no aceptado por la promotora.

Por último, ninguna duda cabe sobre la responsabilidad de la promotora al extender la jurisprudencia a la misma la responsabilidad que el artículo 1.591 del Código civil establecía para el contratista y así, entre las más recientes , la STS de 26 de junio de 2008: "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SS.T.S. de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor , (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato , a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega , caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso , y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (S.S.T.S. 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 2006). Pero es que, además , estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo , pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SST.S. de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007)."

Siendo todos los demandados responsables y, al no poder establecer el grado de contribución de cada uno de ellos en la existencia del defecto ruinógeno ya señalado, debemos establecer la responsabilidad solidaria de todos los demandados.

También se denuncia en el recurso la incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia pues sólo condena a la reparación de las grietas verticales de la fachada sin hacer pronunciamiento alguno sobre la condena a la reparación de los defectos existentes en los elementos constructivos del interior del edificio. Es evidente que la condena a la reparación no puede limitarse a la fachada porque , como ya hemos dicho, la junta de dilatación discurre también por el interior de edificio donde se han observado importantes y numerosas grietas que deben ser objeto de reparación. Así pues , al objeto de concretar los términos de la condena a reparar, estima la Sala como más adecuado el sistema de reparación propuesto como "Solución Posible" en la página número 11 del Informe pericial de Don Fulgencio, el cual contempla la reparación de la fachada y de los elementos interiores.

La condena solidaria de todos los demandados se extenderá también a la reparación de las manchas de humedad en la vivienda sita en la puerta número 8, planta 3ª de la escalera E, habida cuenta de la relación de causalidad establecida entre la existencia de las grietas en la fachada y la aparición de esas humedades.

TERCERO.- Seguidamente , abordamos los defectos constructivos en la planta sótano destinada a garaje por incumplimiento de la normativa HD-91 y CPI-96.

De entrada, debemos rechazar la generalización de los defectos existentes en el garaje que trata de subsanar ahora la Comunidad actora en el recurso de apelación mediante la introducción de hechos nuevos que no fueron objeto del debate en la instancia y que infringen el ámbito del recurso de apelación (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), llegando a reconocer que su propio informe pericial no desglosaba convenientemente. Así pues, no se entra a examinar los defectos consistentes en: a) 25 plazas de aparcamiento que no disponen del espacio libre mínimo de maniobra (2,20 x 4,50); b) 4 plazas que no reúnen las dimensiones mínimas (2,20 x 4,50) y c) 9 plazas de aparcamiento que no tienen una calle de circulación de anchura de más de 3 metros.

En consecuencia , limitamos estos defectos a los que realmente fueron objeto de debate en la instancia: a) los recorridos de evacuación desde las plazas de garaje a los portales tienen una dimensión inferior a la exigida y existen pilares que obstaculizan su utilización; b) instalaciones contra incendios que ocupan parte del volumen de algunas plazas; c) insuficiente radio de giro en la rampa de entrada; d) dificultad en la maniobra de la plaza número 26.

En cuanto a los recorridos de evacuación, la Sala confirma la existencia del referido defecto constructivo pues es un dato objetivo que con su actual configuración no cumple la dimensión mínima exigible de 1 metro y, además, existe un pilar que obstaculiza su utilización. Este defecto debe incluirse dentro de la categoría de los defectos ruinógenos pues afecta a la seguridad de los usuarios de las plazas de garaje quienes ante el riesgo de incendio verían obstaculizada su salida del sótano. Al tratarse de un defecto de diseño, el demandado responsable del mismo es el Arquitecto proyectista, Don Edmundo , quien no puede eximirse de su responsabilidad alegando la existencia de un proyecto de actividad para garaje privado redactado posteriormente por el Ingeniero Técnico Don Nemesio para la concesión de la licencia de apertura por el ayuntamiento de San Juan (documento número 3 de la promotora) pues como dijo el perito Don Simón ese proyecto "está calcado" al proyecto del Arquitecto sin que haya advertido ninguna modificación. Así pues, los demandados responsables de este defecto son el Arquitecto proyectista y también la promotora, por las mismas razones ya expuestas anteriormente al examinar el defecto constructivo de las juntas de dilatación.

La solución acordada por la Sentencia de instancia (sustitución de la plaza número 37 por la número 38 y la número 64 por la número 65) ha de rechazarse porque: a) es incongruente con la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda; b) afecta a terceros , los propietarios de las plazas de garaje que se pretenden permutar, que no han sido llamados al proceso; c) afecta al título constitutivo de la división horizontal de la Comunidad (alteración de la configuración de las plazas de garaje) que no puede hacerse en una Sentencia sin llamar al proceso a todos los propietarios del edificio pues cualquier modificación del mismo exige unanimidad (artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal ). Los inconvenientes referidos sólo permiten optar por la solución indemnizatoria que se postula en la demanda y cuya cuantificación deberá fijarse en la suma del precio de la mitad de las cuatro plazas afectadas cuya eventual permuta permitiría solucionar el problema como se indica en el informe pericial aportado por el Arquitecto técnico, de tal manera que indicándose en la demanda que el precio medio de una plaza de garaje se cuantifica en 8.450.- ?, la suma total ascendería a 16.900.- ? que se reconocería a favor de la SubComunidad de la planta sótano destinada a garajes, única perjudicada por este defecto constructivo y destinataria de esta indemnización.

Respecto de las instalaciones contra incendio que ocupan parte del volumen de determinadas plazas , debe imputarse también al Arquitecto proyectista y a la mercantil promotora quienes deberán responder solidariamente por las mismas razones ya expuestas. La solución adoptada en la Sentencia recurrida no es objeto de especial impugnación en el recurso por lo que hemos de confirmarla en esta alzada.

En lo concerniente al insuficiente radio de giro en la rampa de acceso al garaje, hemos de declarar, frente a lo manifestado en la Sentencia de instancia, que sí existe el referido defecto pues en la Norma HD-91 se establece que el radio de giro en las rampas será de seis metros, distancia que no se alcanza en nuestro caso al existir un pilar que hace incómoda la maniobra de giro a la derecha. Este incumplimiento de normativa también es subsumible en el concepto de vicio ruinógeno pues provoca un uso incómodo de la planta sótano del garaje y del que serán responsables solidarios por las razones ya expuestas tanto el Arquitecto proyectista como la mercantil promotora. La solución técnica consistente en una reparación no ha sido propuesta porque sería manifiestamente antieconómica por lo que sólo cabe optar por la reparación indemnizatoria y, a esos efectos , utilizamos como parámetros para su cálculo , la depreciación del 5% del valor (8.450.- ?) de las 49 plazas que resultan afectadas por la incomodidad de esa maniobra lo que asciende a 20.702,50.- ?, a favor de la SubComunidad de planta sótano destinada a garajes, única perjudicada por este defecto constructivo.

Por último, en lo atinente a la dificultad de maniobra de la plaza número 26 , se confirma la existencia del defecto tal y como se destaca en la Sentencia recurrida del que serán responsables solidarios el Arquitecto proyectista y la mercantil promotora pues es evidente que existe una infracción de normativa (pilar que dificulta en gran medida la maniobrabilidad para acceder a la referida plaza). Sin embargo , tampoco cabe acordar el cambio de ubicación de la referida plaza por las razones ya expuestas al rechazar esa misma solución en el supuesto del defecto de los pasillos de evacuación, por lo que sólo cabe optar por una solución indemnizatoria a favor del propietario de la referida plaza, para la defensa de cuyos intereses privativos está legitimado el Presidente de la Comunidad de Propietarios, y que ciframos en la mitad de su valor, esto es , 4.225.- ?.

CUARTO.- En cuanto a las manchas y restos de humedad en el pavimento del garaje, se alega por la parte actora que la entrada de agua se produce no sólo por los lucernarios sino también por el lateral de la rampa de acceso al garaje que está abierto para procurar su ventilación natural, indicándose que la condena a reparar debe incluir la sustitución de los pavimentos afectados , la ejecución de pendientes y de sumideros para la recogida de aguas.

En primer lugar , rechazamos que la entrada de agua al garaje se produzca por los laterales abiertos de la rampa pues en las reclamaciones realizadas por la Comunidad antes del proceso (documento número 10 y apartado XI del documento número 12 de la demanda) sólo se alude a la entrada por las claraboyas o lucernarios.

En segundo lugar, nos encontramos ante un defecto de falta de estanqueidad de los referidos lucernarios que provoca la filtración del agua y la formación de charcos en el garaje, por lo que debe calificarse como vicio ruinógeno.

En tercer lugar, todos los demandados deben responder solidariamente: 1.-) el Arquitecto proyectista por el defecto de diseño de este elemento constructivo que no asegura su total estanqueidad; 2.-) el Arquitecto técnico y la mercantil constructora por haber ejecutado de manera deficiente el aislamiento de este elemento constructivo sin que quepa imputar ninguna responsabilidad a la Comunidad actora por deficiente mantenimiento al haber sido denunciado este defecto ya en el mismo año de la entrega de las viviendas; 3.-) también es responsable la mercantil promotora por las razones ya expuestas más arriba.

En cuarto lugar, la responsabilidad de todos los demandados será solidaria al no poderse determinar el grado de contribución de cada uno de ellos en la producción de este vicio ruinógeno.

En quinto lugar, la propuesta de reparación debe ser la misma que la prevista en la Sentencia recurrida pues lo que se debe hacer es evitar la entrada de agua por los lucernarios , por lo que debe garantizarse su plena estanqueidad, lo cual evitará la filtración de agua al garaje y la formación de charcos.

QUINTO.- También es objeto de impugnación el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia en el sentido de que no se impusieran a la Comunidad actora las de los dos codemandados absueltos. La consecuencia de la estimación parcial del recurso es que se estime parcialmente la demanda respecto de todos los demandados por lo que deberá aplicarse el criterio de la condena en costas previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, no se impondrán especialmente a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia sino que cada una de ellas deberá soportar la suyas y las comunes por partes iguales.

SEXTO.- Del recurso de apelación deducido por la mercantil promotora, "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora".

En la primera alegación se mantiene la excepción de falta de legitimación activa parcial de la Comunidad actora porque en la escritura de declaración de obra nueva y de división horizontal y de obra nueva se distinguen los Estatutos de propiedad "comunidad Trasteros y Garajes" y los Estatutos "de Propiedad", de tal manera que el Presidente de la Comunidad no estaría legitimado para el ejercicio de acciones en defensa de los propietarios de las plazas de garaje.

Se rechaza tal excepción porque no nos encontramos ante dos Comunidades independientes sino ante una SubComunidad del sótano destinada a plazas de garajes y trasteros , integrada en la Comunidad del edificio y se acredita con: 1.-) la asignación a todos los comPonentes inmobiliarios del sótano de una cuota de elementos comunes; 2.-) en las actas de la Junta aportadas como documentos números 18 y 19 de la demanda asisten propietarios de plazas de garaje junto a los propietarios de las viviendas; 3.-) el Administrador del Edificio, Don Balbino, afirmó que se trata de una sola Comunidad que tiene un solo NIF y un solo Libro de Actas sin perjuicio del tratamiento diferenciado que en el ámbito interno de la Comunidad se da a la planta sótano; 4.-) constituye un acto contrario a la buena fe oponer la falta de legitimación activa de la Comunidad cuando en las reclamaciones previas nunca se opuso.

En la segunda alegación se interesa la condena solidaria de los técnicos demandados que fueron absueltos en la instancia. No puede prosperar esta alegación porque la petición de la ahora apelante en su escrito de contestación fue solicitar su absolución por lo que, en su calidad de codemandado, no puede pedir en esta alzada la condena de los otros codemandados que fueron absueltos en la instancia, estando sólo legitimado para ello la parte actora que fue la única que formuló una pretensión condenatoria en ese sentido.

En la tercera alegación se interesa la exoneración de responsabilidad de la apelante porque concurre en ella la condición de promotor-mediador pues al tratarse de una entidad sin ánimo de lucro son los mutualistas los únicos beneficiados al adquirir una vivienda a un menor coste, invocando a tal fin la STS de 13 de diciembre de 2007 . Tampoco se acoge esta alegación porque no se ha acreditado la condición de mutualista de los compradores ni que el precio de venta de las viviendas y demás comPonentes inmobiliarios fuese el precio de coste.

En la cuarta alegación se denuncia la incongruencia de la Sentencia al haber acordado la obligación de permutar las plazas de garaje cuando se había solicitado una indemnización por la Comunidad actora. Se estima esta alegación dando por reproducidas las razones ya expuestas al estimar la alegación del recurso de apelación de la actora relativa a la infracción de la normativa técnica en la planta destinada a garajes.

En la quinta alegación se interesa su absolución porque los defectos constructivos sólo son imputables al resto de los demandados lo que tampoco puede tener favorable acogida y para ello basta con remitirnos a lo ya manifEstado más arriba al referirnos al criterio jurisprudencial que extiende al promotor la responsabilidad del contratista.

En la sexta alegación se interesa la imposición a la actora de las costas causadas en la instancia a la promotora al considerar que procede su absolución. Tampoco se acoge esta alegación pues, por lo que ya hemos dicho, la apelante no va a ser absuelta en este procedimiento.

SÉPTIMO.- Del recurso de apelación deducido por la constructora "Construjesa 2000 S.A."

En primer lugar , impugna la responsabilidad contractual que se imputa a la constructora como fundamento de su condena pues considera la apelante que no está ligada por ningún vínculo contractual con los propietarios de las viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios, de tal manera que habiendo declarado que no existen vicios ruinógenos, también debe ser absuelta.

Tiene razón la apelante cuando alega que no está unida por vínculo contractual alguno con los propietarios de los elementos inmobiliarios (viviendas , locales, plazas de garaje y trasteros) pues la relación contractual de compraventa sólo existe entre la mercantil promotora y los propietarios que adquirieron los distintos comPonentes. Sin embargo, ello no significa su absolución pues ya hemos declarado anteriormente que los defectos constructivos identificados en la demanda son plenamente subsumibles en el amplio concepto de ruina establecido por la doctrina jurisprudencial al interpretar e integrar el artículo 1.591 del Código civil y, si ello es así, será responsable de aquellos vicios ruinógenos que obedecen a un defecto de ejecución y a los que ya nos hemos referido al examinar el recurso de apelación de la Comunidad actora. En conclusión, el fundamento jurídico de su condena no es la responsabilidad por incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código civil sino la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del Código civil .

En segundo lugar, interesa su absolución respecto del defecto constructivo consistente en la infracción de la normativa técnica de la edificación referida a la planta sótano destinada a garaje pues considera que la responsabilidad sólo debe alcanzar a la dirección facultativa. Se acoge esta alegación porque, como ya hemos dicho , la responsabilidad por este defecto constructivo sólo alcanza, de un lado, al Arquitecto proyectista al tratarse de una infracción en el diseño del interior del garaje y , de otro lado, a la promotora.

En tercer lugar, también interesa su absolución respecto del defecto relativo a las humedades en el garaje porque considera que la causa de la entrada de agua reside exclusivamente en el diseño del lucernario. Sin embargo , ya hemos dicho con anterioridad que debe responder solidariamente con los demás demandados pues se ha comprobado que en la zona contigua al lucernario no se ha realizado adecuadamente la impermeabilización facilitando la entrada de agua al interior del garaje.

En cuarto lugar, respecto de su responsabilidad en las grietas verticales de la fachada y en los elementos interiores del edificio contiguos a la junta de dilatación ya hemos dicho que se trata de un vicio ruinógeno y que debe responder solidariamente la apelante con los demás demandados porque la prohibición de instalar elementos rígidos sobre la junta de dilatación es una norma elemental de la buena construcción que no puede ignorar ningún constructor.

OCTAVO.- De las costas.

Respecto de las costas causadas en la instancia, al estimarse parcialmente la demanda , cada parte deberá soportar sus propias costas y abonar por partes iguales las costas comunes.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, en la medida en que los tres recursos se han acogido en parte, procede no efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial de los tres recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha diecinueve de noviembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar, que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña María Pilar Follana Murcia, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de San Juan de Alicante, contra Don Edmundo , Don Gonzalo , la Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija y "Construjesa 2000, S.A.", debemos de:

1.-) condenar y condenamos solidariamente a todos los demandados a efectuar:

a) las obras de reparación de las grietas existentes en la fachada y en los elementos constructivos del interior del edificio que se encuentran contiguos a la junta de dilatación que discurre entre los portales C y E, de conformidad con la propuesta contenida en la página 11 del informe pericial de Don Fulgencio ; así como a reparar las manchas de humedad existentes en la vivienda número 8, planta tercera de la escalera E;

b) las obras de impermeabilización de los lucernarios existentes sobre la planta sótano-garaje de manera que garanticen su plena estanqueidad;

2.-) condenar y condenamos solidariamente a Don Edmundo y a la Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija a:

a) indemnizar a la Comunidad actora, por el defecto en los pasillos de evacuación del garaje , en la suma de 16.900.- ?, cuyo destinatario será la SubComunidad de la planta de sótano destinada a garaje;

b) retirar las instalaciones contra incendios que ocupan parte del volumen de las plazas de garaje números 68 y 27 que se reubicarán en la otra cara del mismo pilar para la plaza número 68 o trasladarán al pilar más cercano en el caso de la plaza número 26, colocándose ambas en las caras de los pilares que dan a las calles de los coches;

c) indemnizar a la comunidad actora , por el defecto relativo al insuficiente radio de giro en la rampa de acceso al garaje, en la suma de 20.702 ,50.- ?, cuyo destinatario será la SubComunidad de sótano destinada a garaje;

d) indemnizar al propietario de la plaza número 26, por la dificultad en la maniobrabilidad, en la suma de 4.225.- ?;

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Istmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-