Sentencia Civil Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 146/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00198/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000307

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001145 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 198

En Burgos a seis de mayo de dos mil nueve.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 1145 /2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo nº 146 /2009, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE BURGOS representada por el Procurador don César Gutiérrez Moliner y asistida por el Letrado doña Sara Vegas Puente; y, como apelados DON Juan Francisco , representado por el Procurador don Miguel Angel Esteban Ruiz y asistido por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga y DON Celso representado por el Procurador don Javier Cano Martínez y asistido por el Letrado doña Marta Sánchez Manguan sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, en nombre de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 , nº NUM000 contra don Celso y don Juan Francisco y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a los expresados demandados de las pretensiones deducidas en su contra y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora. ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por el Procurador don César Gutiérrez Moliner en representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Burgos se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a las otras partes, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 mayo de 2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recuso de apelación contra una sentencia que absuelve al constructor y aparejador demandados de los daños causados a una comunidad de propietarios, motivados según la demanda por la realización defectuosa de una obra consistente en la sustitución y reparación de la cubierta de la comunidad actora. Los daños se produjeron en el mes de octubre de 2005, dos años después de que el demandado don Celso hubiera procedido a la sustitución de la cubierta, cuando se inundó la vivienda situada en el piso DIRECCION002 del edificio de la calle DIRECCION001 , NUM000 de esta Ciudad situado debajo de la cubierta del edificio.

SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda porque entiende que la causa de los daños no guarda relación con la obra realizada por los demandados. La inundación que se produjo en el mes de octubre de 2005 en la vivienda de doña Laura fue debida a una acumulación de agua en la parte superior del forjado de la vivienda que se escapaba a través de una bajante por hallarse el tubo de esta roto o fuera de su sitio. De hecho, una vez sustituida la bajante dejó de entrar agua en la casa, por lo que es el parecer de todos los peritos que fue esta la causa de los daños. Todo ello con independencia de otros defectos en la cubierta que también son objeto de reclamación y a los que luego haremos referencia. Sin embargo el arreglo de las bajantes no formaba parte del contrato de obra de 19 de abril de 2002 celebrado con el legal representante de Cubiertas el Cid.

El contrato de obra de 19 de abril de 2002 que aparece firmado por la Presidenta de la comunidad de propietarios y por el contratista, y que es el único contrato que obra en autos, no incluye ciertamente el arreglo de las bajantes dentro de las unidades de obra que contempla. Tampoco se incluye el arreglo de las bajantes en el informe sobre rehabilitación de cubierta de fecha 15 de mayo de 2002 cuyo autor es el aparejador demandado, y que se hizo para su presentación ante el Ayuntamiento para obtener la licencia de obras. Ahora bien, con independencia de las concretas unidades de obra que se recogen en el contrato de obra o en el proyecto del arquitecto técnico, lo cierto es que la obra consistente en la sustitución de la cubierta tenía como finalidad proporcionar al edificio la estanqueidad necesaria para eliminar las filtraciones y goteras que se producían en la vivienda del DIRECCION002 , como así ha manifestado la actual presidenta de la Comunidad de propietarios. Sin embargo, esta finalidad no se cumplió, sino antes bien se agravó, pues solo dos años después de la sustitución de la cubierta se produjo una inundación en este piso que hizo necesaria la práctica rehabilitación íntegra del mismo. Podemos decir sin lugar a dudas que la finalidad del contrato de obra no se cumplió, porque no basta con dotar al edificio de un nuevo elemento como puede ser en este caso la cubierta si dicho elemento no sirve para la finalidad que le es propia, que es conseguir la debida impermeabilización. En estos casos puede haber responsabilidad del constructor, y la responsabilidad no será por daños que puedan imputarse de una forma más o menos objetiva a una actividad constructiva que se presume defectuosa, lo que es propio de la responsabilidad decenal, sino por incumplimiento del contratista de las obligaciones del contrato de obra. La diferencia estará en que en estos casos de responsabilidad por culpa contractual es la comunidad de propietarios la que debe probar la culpa del contratista, y a este le incumbe la prueba de que ha cumplido con todas las obligaciones derivadas de su contrato. Por lo tanto, no estamos de acuerdo en que un problema en las bajantes del tejado exima de responsabilidad al contratista por el solo hecho de que en el contrato de obra no se incluyera el arreglo de las bajantes. Lo único que esto podrá significar es que el daño de la bajante no ha sido directamente causado por el contratista en el curso de su actividad constructiva; pero ello no le exime de responsabilidad si la sustitución de la bajante era necesaria para conseguir la deseada impermeabilización y si formaba parte de las obligaciones exigibles a los demandados el haberse dado cuenta de ello.

Con arreglo a este nuevo enfoque de la cuestión, los demandados responden de los daños de la bajante porque una de las unidades del contrato de obra era el "levantado de los pesebrones y canalones existentes, colocando pesebrones y canalones de zinc con solape y soldaduras de estaño del 50% y juntas de dilación de goma", según el contrato de obra que obra en autos. Y en el proyecto del arquitecto técnico se contempla la misma unidad de una forma más precisa como "pesebrón de zinc de diferentes desarrollos, de 0,65 mm de espesor, totalmente equipado, incluso con pp de piezas especiales, soldaduras, remates y piezas de conexión a bajantes, completamente instalado". Sin embargo, en el informe de la arquitecto técnico doña María Virtudes , que visitó la cubierta en el mes de noviembre de 2005, a los escasos días de producirse la inundación, se dice que "los canalones no han sido cambiados". En esta apreciación se ratifica la citada testigo perito en el acto del juicio, y ello a la vista de las fotografías que obran en su informe, sin que por el constructor demandado se halla dado una explicación satisfactoria a lo que supone esta acusación de incumplimiento de su contrato. Ni el nuevo pesebrón de zinc ni ninguna de las piezas especiales que recoge el proyecto del arquitecto técnico se observan en las fotos que doña María Virtudes sacó de la cubierta, todo lo cual permite tener como probado que los pesebrones no se sustituyeron. Pero si los pesebrones no se sustituyeron, tal y como venían en el contrato, era imposible que el contratista pudiera apercibirse del estado de las bajantes, y concretamente de aquella cuya rotura se produjo, bien en la zona de entronque con el pesebrón, bien en la parte inmediatamente inferior, y esta falta de advertencia es directamente imputable al constructor y al arquitecto técnico porque se produjo por el incumplimiento de una de las obligaciones de su contrato. Por lo tanto, los demandados son responsables de la rotura de la bajante y de los daños y perjuicios que la rotura produjo a la comunidad de propietarios.

TERCERO.- Otros daños y perjuicios reclamados por la parte actora, y que no guardan relación con la rotura de la bajante, hacen relación estos sí con la defectuosa ejecución de la cubierta. A estos defectos también hace referencia la testigo perito doña María Virtudes en su informe y son que la cubierta no está realizada con teja cerámica árabe, que los canalones no han sido cambiados (lo que ya hemos dicho) y que el solape de las tejas de remate con los canalones es totalmente inadecuado y sin apenas espacio para que pueda circular correctamente hacia el canalón el agua de la cubierta. Por todo ello propone unas obras de reparación que contemplan, además de la sustitución de la bajante, el levantado de las cuatro últimas filas de teja que dan al canalón, el levantado del canalón existente, el suministro y colocación de canalón de zinc y el suministro y colocación de las tejas, todo ello en su informe fechado el 10 de noviembre de 2005.

En un segundo informe fechado el 9 de mayo de 2006 doña María Virtudes propone una reparación mucho más amplia, pues además de recoger las reparaciones necesarias en el piso DIRECCION002 , propone la sustitución de la cubierta, y no solo de las cuatro últimas filas de teja, en la parte de la misma que coincide con el piso DIRECCION002 , y esta obra por importe de 24.036,13 € es la que la Comunidad de propietarios dice haber hecho reclamando su importe a los demandados. Además se reclaman 30.755,10 € por las obras de reforma del DIRECCION002 , 2.442,96 € por el arreglo de una gotera que apareció en otra zona de la cubierta, 1.456,95 € por el coste de la licencia de obras, los intereses y gastos de formalización de sendos préstamos para acometer las obras, y el gasto de alquiler de una vivienda a la que se tuvieron que marchar los propietarios del piso DIRECCION002 mientras duraron las obras de reparación. Finalmente se relaman 4.681 € por el importe de una subvención del Ayuntamiento que se perdió porque la misma estaba condicionada a que en el tejado se colocase teja árabe, y no cerámica mixta, que es la que se puso.

Dejando para después el tema de la subvención, que no es propiamente un daño derivado de la actividad constructiva, tenemos dos informes de la misma arquitecto técnico doña María Virtudes que como hemos dicho proponen soluciones de reparación completamente diferentes y con un coste distinto. Así en el primero de ellos se propone la sustitución de los canalones para lo cual solo habría que levantar las primeras filas de teja, y en el segundo de ellos se propone la sustitución total de una zona de la cubierta. No se da a nuestro juicio una explicación satisfactoria del cambio de solución propuesta, ni en el segundo informe, ni tampoco por la testigo perito en su declaración en el acto del juicio. Si la causa de la inundación del DIRECCION002 había sido la rotura de la bajante, con independencia de alguna que otra filtración, no se explica la razón de que la cubierta vuelva a sustituirse completamente. Bastaba con arreglar la bajante en la forma en la que se ha hecho, y completar la obra que debía haber realizado el contratista de sustitución de los canalones. Esto y acometer lógicamente la reparación del DIRECCION002 que había resultado seriamente dañado. Por todo ello no se puede indemnizar a la comunidad en la obra consistente en la sustitución de la cubierta con un coste que se reclama de 24.036,13 €. Tampoco en el coste de la licencia de obras al tratarse de una obra innecesaria, ni en el arreglo de una gotera en otra parte de la cubierta transcurridos más de tres años desde la obra realizadas por los demandados, que mas bien se trata de una obra de conservación de la propiedad.

Por otra parte, y teniendo en cuenta la condición de testigo perito de doña María Virtudes , los únicos peritos que han intervenido como tales, que son don Desiderio y don Isidoro , han informado que no se ha llevado a cabo la obra consistente en al sustitución total de la cubierta, ni tan siquiera de los 133 m2 que aparecen en la factura girada por la empresa Torres Diez a la comunidad de propietarios. La única parte de la cubierta que según el Sr. Isidoro aparece sustituída son 33 m2, no 133 m2, correspondientes a las últimas filas de teja que son las que doña María Virtudes proponía cambiar en su primer informe. Este perito hace también una valoración de las obras llevadas a cabo en la cubierta con un coste de 4.384,80 € IVA incluído. En esta valoración no se incluye la sustitución del pesebrón, en lo que debe ser incrementado el presupuesto por tratarse de una obra que debía haberse realizado por el contratista, al que se pagó en su día por una obra que no realizó. La unidad de pesebrón de zinc aparece valorada en el proyecto del arquitecto técnico don Juan Francisco en la cantidad de 1.682,17 € más IVA, 1.951,32 € a fecha 16 de mayo de 2002, procediendo su actualización a precios actuales, 2.200 € que se fijan de forma ponderada. Son 6.584,80 € por las obras de reparación de la cubierta.

Por el mismo perito Sr. Isidoro se valoran las obras de reparación en el DIRECCION002 en la cantidad de 11.029,28 €, IVA incluído, y esta valoración nos merece más credibilidad que la que hace doña María Virtudes en su segundo informe por provenir de un perito designado ex profeso para su intervención en el pleito.

En cuanto a los perjuicios derivados de la necesidad de desocupación de la vivienda del DIRECCION002 , y cuyo gasto asumió la comunidad de propietarios en forma de pago del alquiler de otra vivienda, solo se acredita la necesidad de desocupación durante el tiempo en que duraron las obras de reparación del DIRECCION002 . No se acredita la necesidad de desocupación durante el tiempo de reparación de la cubierta por no haberse procedido a su total desmantelamiento y sustitución, por lo que las dos obras, las de la cubierta y las del piso, se podían haber realizado simultáneamente y no de forma sucesiva en el tiempo. En este sentido la primera de las certificaciones de obra del piso DIRECCION002 es de 29 de diciembre de 2006, la segunda del mes de enero, y la tercera del mes de marzo. Existe una cuarta certificación del mes de junio de 2007 para arreglo de un mueble de pladur, cuya obra no es impeditiva para que se pudiera haber habitado la vivienda a comienzos del mes de abril. Son por lo tanto cuatro los meses de necesaria desocupación, a razón de 650 € al mes que era el precio del alquiler, 2.600 €.

La totalidad de los daños y perjuicios a los que se vio obligada a afrontar la comunidad por causa de las obras ascendió a 20.214,08 €. Se justifica por lo tanto la necesidad de tener que solicitar el préstamo por importe de 23.084 €, que produjo unos gastos de formalización de 319,14 €, y 1.250,92 € de intereses, no así el segundo préstamo de 44.000 €. Se incrementan los daños y perjuicios por lo tanto en 1.570,06 €.

Al pago de los daños y perjuicios deben ser condenados tanto el constructor como el arquitecto técnico demandados pues a ambos le es imputable la falta de realización de una obra incluida en el contrato como era la sustitución de los pesebrones que no se llegó a realizar, habiendo certificado el arquitecto técnico el final de obra el 20 de marzo de 2003.

CUARTO.- En cuanto a la subvención que se esperaba conseguir del Ayuntamiento por la rehabilitación de la cubierta y que se perdió por causa de no haberse colocado teja cerámica árabe, se trata de un perjuicio que debe ser asumido por ambos demandados, pues constaba en la licencia de obras de fecha 5 de agosto de 2002 como condición especial que la teja a colocar será cerámica curva, "árabe". Resulta impensable que tanto el constructor como el arquitecto técnico no hubieran tenido conocimiento de las condiciones de la licencia de obras, así como del hecho de que se hubiera solicitado una subvención para el arreglo de la cubierta, por lo que procedía haber sido especialmente cuidadosos con todas aquellas condiciones impuestas en la licencia de obra. No se pues imputar en este caso culpa alguna a la comunidad de propietarios con base al razonamiento de que normalmente el propietario es libre para elegir el tipo de teja que se coloca en su tejado, pues no es este el caso de un material que ya estaba predeterminado por las condiciones de la licencia. Por todo lo anterior procede condenar a ambos demandados a que indemnicen conjunta y solidariamente a la comunidad de propietarios en la cantidad de 26.465,14 €.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda y del recuso conllevan la no imposición de las costas causadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don César Gutiérrez Moliner contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 1145/2007, con revocación de al misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por doña Marisa Zapata Rico, quien actúa en representación de la Comunidad de propietarios del inmueble de la calle DIRECCION001 , NUM000 de Burgos, contra don Celso y contra don Juan Francisco , y se condena a los citados demandados a que abonen conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 26.465,14 €, que devengará los intereses del artículo 576 LEC desde esta fecha hasta su completo pago. No se hace imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.