Sentencia Civil Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 334/2007 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00198/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7031763 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 334 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 279 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: Baldomero , Cornelio , Virginia

Procurador: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ, JOSE MANUEL DIAZ PEREZ , JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

Contra: B.B.V.A.

Procurador: ESTEBAN JABARDO MARGARETO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 279/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, D. Baldomero , D. Cornelio y Dña. Virginia como apelantes-demandados, y de otra, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. como apelado-demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en fecha 20 de julio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García Reche contra D. Baldomero , D. Cornelio y Dª. Virginia , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio Fente Delgado, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 15.377,95 (QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS), así como el interés pactado de demora al 29% anual hasta el completo pago, y al abono de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 29 de octubre de 2004 se suscribió una póliza de préstamo entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. como entidad prestamista, y D. Baldomero , D. Cornelio y Dña. Virginia como prestatarios. El capital del préstamo ascendía a 18.897,44 euros, conviniéndose un interés nominal anual del 6?950% y un interés moratorio del 29% nominal anual, debiéndose amortizar el préstamo en 96 cuotas fijas de 216,35 euros cada una, a satisfacer mensualmente desde el 29 de noviembre de 2004 al 29 de octubre de 2012, estipulándose que en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas se producirá el vencimiento anticipado del préstamo.

No se discute que los prestatarios dejaron de satisfacer las cuotas de amortización a partir del 29 de mayo de 2005. A consecuencia de este incumplimiento la entidad prestamista dio por vencido anticipadamente el préstamo, y liquidando la deuda al 21 de octubre de 2005 por un importe de 15.666,50 euros, reclama éste de los prestatarios en el presente juicio ordinario, precedido de un monitorio, más los intereses moratorios pactados.

La sentencia dictada por el Juzgado estima las peticiones de la demanda en los términos que se expresan en los antecedentes de esta resolución, y contra ella interponen recurso de apelación los demandados.

SEGUNDO.- Los demandados-apelantes presentan la condición de consumidores, y tanto en la contestación a la demanda como en el recurso parecen considerar que la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo contenida en la póliza sería nula por abusiva.

En nuestra opinión, aquella cláusula que permite a la entidad prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo en el caso de impago de las amortizaciones por los prestatarios, no se puede considerar abusiva, ni la estimamos comprendida en el ámbito del artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni en su disposición adicional primera I. 2º . Así se ha venido entendiendo por diversos Tribunales, como el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2008, o las sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla -Sección 5ª- de 16 de octubre de 2003, Pontevedra -Sección 1ª- de 4 de noviembre de 2005, Madrid -Sección 13ª- de 22 de febrero de 2006 y Baleares -Sección 3ª- de 6 de junio de 2006 .

Debe significarse también que esta cláusula de vencimiento anticipado se halla prevista legalmente en los artículos 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 10 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles, y pocas dudas debe presentar actualmente su carácter no abusivo a la vista de la nueva redacción del artículo 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

TERCERO.- La siguiente cuestión que se plantea afecta a los intereses moratorios, que los apelantes consideran usurarios o abusivos.

Es opinión bastante general, y mantenida también por esta Audiencia Provincial de Madrid, que los intereses moratorios no caen en el ámbito de la Ley de 23 de julio de 1908 de Usura, cuyos preceptos se refieren a los intereses remuneratorios de un préstamo pero no a los moratorios, por su distinta naturaleza y función, y en este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 que "un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad el perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ".

Tampoco resulta de aplicación a estos intereses moratorios el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo, que limita su ámbito a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes que no sean una cuenta de tarjeta de crédito.

Pero nos parece, sin embargo, evidente que un interés moratorio pactado como condición general puede ser declarado nulo de estimarse abusivo.

El artículo 8.2 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación dispone que "En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

El artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, debiéndose considerar en todo caso como cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones relacionadas en la disposición adicional primera, cuyo número I. 3º estima abusiva la cláusula o estipulación que imponga al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.

El sistema legal no ha sufrido variación con el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, pues su artículo 82.1 considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, declarando el artículo 85.6 que tendrá la consideración de cláusula abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

CUARTO.- Como ya dijimos, los demandados y apelantes tienen la condición de consumidores, y la estipulación estableciendo el interés moratorio, por demás impresa, presenta el carácter de condición general, no acreditándose en modo alguno a los efectos del artículo 10 bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y actualmente del artículo 82.2 de su Texto Refundido, y del artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación que dicha cláusula hubiera sido negociada individualmente.

Si un interés moratorio de las características del pactado en la póliza de préstamo concertada entre las partes tiene la condición de abusivo es un tema discutido, con resoluciones divergentes de los distintos Tribunales, incluidas las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid. No vamos a hacer mención a qué Tribunales adoptan una u otra posición sino a reflejar a continuación la nuestra.

Parece indudable que el interés moratorio cumple la función de liquidar el daño del incumplimiento para la entidad prestamista, y además una cierta finalidad sancionadora o punitiva para dicho supuesto de incumplimiento, pero tales finalidades no pueden implicar que la cláusula de interés moratorio no deba nunca considerarse abusiva, pues parece igualmente evidente que lo será conforme a las propias disposiciones legales cuando supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor.

A nuestro juicio, para atender al carácter desproporcionado o no del interés moratorio convenido habrá que fijarse en el interés remuneratorio pactado, en este caso del 6,950% y frente a él, un interés moratorio de más de 20 puntos, hasta un 29%, nos parece, en principio, totalmente desproporcionado. No dudamos de la función del interés moratorio a la que antes hemos aludido, pero dada tan señalada diferencia entre el interés remuneratorio y el moratorio pactados, y la importante entidad de éste, debería la parte prestamista habernos explicado y convencido de las justas y razonables causas para haber estipulado aquel interés moratorio, lo que no ha hecho, y así, consideramos, tal y como mantienen los apelantes, que el interés moratorio convenido en la póliza de préstamo es nulo por suponer una cláusula abusiva en perjuicio del consumidor.

Al ser nula por abusiva la cláusula de interés moratorio, el artículo 10 bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y actualmente el artículo 83 de su Texto Refundido, obligan a integrar el contrato de acuerdo con el artículo 1.258 del Código Civil , disponiendo el Juzgador de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, a cuyo fin consideramos como más adecuado establecer como interés moratorio el remuneratorio convenido más dos puntos.

Conforme a los términos de la póliza entendemos que el interés moratorio no solo es aplicable a las cuotas de amortización impagadas sino a toda cantidad pendiente de pago y, por lo tanto, también al capital vencido anticipadamente.

QUINTO.- La cantidad que deben abonar los demandados se puede fijar con arreglo a unas bases, liquidables mediante una pura operación matemática a los efectos del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A las cuotas de amortización impagadas desde el 29 de mayo de 2005 hasta el cierre de la cuenta por el vencimiento anticipado del préstamo el 21 de octubre de 2005 se deben añadir los intereses moratorios establecidos en el fundamento anterior, y al cierre de la cuenta el capital pendiente de vencimiento, aplicándose a la suma desde la fecha del cierre de la cuenta el interés moratorio establecido en el fundamento anterior, y deduciéndose los 288,55 euros abonados por los demandados el 27 de febrero de 2006.

SEXTO.- Ninguna incongruencia por "extra petita" cometió la sentencia impugnada que dedujo el pago realizado por los demandados de 288,55 euros.

SEPTIMO.- Y en cuanto a las costas de la primera instancia, independientemente del pago parcial de aquellos 288,55 euros, las pretensiones de la demanda se han estimado parcialmente en cuanto se rechaza el interés moratorio reclamado, lo que provoca, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se deban imponer expresamente a ninguna de las partes.

OCTAVO.- Procede por todo lo expuesto estimar el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia apelada, y estimando en parte la demanda condenar solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad cuyas bases de liquidación se expresan en el quinto fundamento de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero , D. Cornelio y Dña. Virginia , contra la sentencia que con fecha veinte de julio de dos mil seis pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuatro de Fuenlabrada , y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra D. Baldomero , D. Cornelio y Dña. Virginia , condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad cuyas bases de liquidación se expresan en el quinto fundamento jurídico de esta resolución; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.