Sentencia Civil Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 550/2008 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00198/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7009002 /2008

RECURSO DE APELACION 550 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1009 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: ASCEND RMM, S.L

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLÉN

Contra: MADE TECNOLOGIAS RENOVABLES, S. A

Procurador: AMALIA RUIZ GARCÍA

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 198

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid a trece de mayo de dos mil nueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, ASCEND RMM, S. L representada por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, y de otra, como demandada-apelada, MADE TECNOLOGIAS RENOVABLES, S. A, representada por la Procuradora Dª AMALIA RUIZ GARCÍA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 29 de febrero de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de ASCEND RMM S.L. debo condenar y condeno a MADE TECNOLOGÍAS RENOVABLES S.A. representada por la procuradora doña Amalia Ruiz García a abonar a la demandante la cantidad de mil setecientos cuarenta euros (1.740 euros) respecto de la cual se allanó parcialmente, con los expresados intereses absolviendo a la demandada del resto de las peticiones formuladas en la demanda sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día trece de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento en el que ha recaído la sentencia cuyo fallo se ha reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución, interpuesta por la representación procesal y defensa jurídica de la entidad mercantil ASCEND RMM, S. L. contra la sociedad MADE TECNOLOGIAS RENOVABLES, S. A., se solicita se dicte sentencia en la que se condene a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 117.832,80 euros, intereses legales y costas; dicha cantidad es el importe al que ascienden las facturas emitidas por la reclamante contra la reclamada por los trabajos encargados por ésta y efectuados por aquella, consistentes en el repintado de 39 aerogeneradores (los números 46, 49 y del 50 al 86) del Parque Eólico de Barbanza (Pontevedra), la reparación de los bordes de ataque de las palas de 60 de los aerogeneradores del mismo parque y la limpieza de una torre del Parque Eólico "Urano" situado en la provincia de Soria.

Por su parte la demandada MADE TECNOLOGIAS RENOVABLES, S. A. señala que, en contra de lo mantenido por la actora, ella no se encarga de la gestión del Parque Eólico de Barbanza sino que sólo está contratada para llevar a cabo en el mismo las labores de operación y mantenimiento, siendo la propietaria del parque la sociedad PARQUE EOLICO DE BARBANZA, S. A., entidad de la que es socio principal ENDESA COGENERACIÓN Y RENOVABLES, S. A. y se opone a la reclamación que contra ella se dirige respecto de los trabajos de pintura de las máquinas y la reparación de las palas de los aerogeneradores del citado parque, alegando que los citados trabajos se ejecutaron de forma absolutamente defectuosa y sin la calidad mínima exigible a los mismos, alegando que cuenta con un informe, que aporta, emitido por la entidad ANOVA y encargado por ENDESA, que pone de manifiesto que los trabajos han sido deficientemente ejecutados, por lo que considera que, a la vista del incumplimiento contractual en que ha incurrido la contraparte, no puede exigirse a la demandada el pago de las facturas que se le reclaman; si bien reconoce el impago de la factura emitida por los trabajos de limpieza llevados a cabo en el Parque Eólico de Urano, por importe de 1.740 euros, a cuyo pago se allana.

El Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid que ha conocido del asunto bajo el nº 1.009/06 dictó, con fecha 12 de enero de 2.006, auto estimando en parte la demanda en la cantidad antes citada, en virtud del allanamiento parcial de la demandada y en cuanto al resto de las pretensiones formuladas y tras los trámites oportunos, dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2.008 desestimando las mismas.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante, quien manifiesta que no se ha apreciado correctamente la prueba practicada y que se ha aplicado indebidamente la doctrina jurisprudencial relativa a la excepción de incumplimiento contractual, por entender que no se ha probado que los trabajos se realizaran de forma defectuosa y menos que los defectos sean de tal entidad que determinen que la demandada deba quedar exonerada de su obligación de pago, por lo que solicita se condene a ésta al abono de los trabajos de pintura y reparaciones efectuadas en las palas y, subsidiariamente, y para el caso de que se aprecie por este Tribunal la existencia de algún defecto en la ejecución de los mismos se acuerde una reducción ponderada del precio que debe pagar la entidad MADE.

En cuanto a la incorrecta valoración de la prueba invoca la recurrente que: 1) El informe elaborado por la empresa ANOVA no es objetivo, 2) Que el mismo no se ciñe a los trabajos encargados a ASCEND, 3) Que MADE reconoció que los trabajos realizados en el año 2.003 se realizaron correctamente, 4) Que MADE revisaba los trabajos que realizaba ASCEND, 5) Que el informe se realizó cuando los trabajos estaban inacabados, 6) Que el informe de ANOVA y el aportado por ASCEND se realizaron en base a las mismas fotografías, 7) Que el informe no da fe de que las fotografías correspondan al Parque Eólico de Barbanza, 9) Que los trabajos realizados por ASCEND se han realizado correctamente y de acuerdo con lo solicitado por MADE y 10) Que los trabajos realizados por la empresa TECNICAS ANTICORROSIVAS DEL NOROESTE para, supuestamente, rehacer los trabajos realizados por ASCEND, son diferentes a los encargados a esta última.

TERCERO.- Sentado lo anterior y no habiendo discrepancia alguna sobre la relación contractual habida entre las partes, en relación con los trabajos antes citados y llevados a cabo en el Parque Eólico de Barbanza, únicos a los que se contrae el recurso de apelación, procede, en primer término, examinar la prueba practicada en autos, principalmente el informe aportado por la entidad demandada con el nº 4 de los documentos unidos a su escrito de contestación y emitido por la entidad ANOVA, por ser ésta la prueba que la parte recurrente considera valorada de forma incorrecta por la Juez a quo.

Establece la sentencia de instancia que debe concederse mayor credibilidad al informe examinado por la entidad ANOVA que al aportado, en el acto de la audiencia previa, por la parte demandante y emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Miguel , por las siguientes razones: 1) No ha sido encargado por la parte demandada sino por la propiedad del parque eólico, 2) Por ser extraordinariamente detallado, ya que contiene una descripción pormenorizada de los defectos, habiendo examinado un porcentaje muy elevado de los aerogeneradores, concretamente 26 de las 87 máquinas, 3) Porque contiene fotografías con las que se pueden contrastar los defectos que se relacionan, 4) Porque está emitido en enero de 2.006, cuando los trabajos de la actora no habían concluido.

Si bien es cierto que la jurisprudencia ha venido manteniendo, que en el supuesto de informes periciales contradictorios, los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal, lo cierto es que también debe tenerse en cuenta que la prueba pericial mas apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral, en este sentido se pronuncian, entre otras las STS de 5-10-98 y 12-12-05 , es por ello que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, debe corregirse en la segunda instancia la valoración efectuada.

Desde esta perspectiva debe señalarse que esta Sala no considera, como pretende la recurrente, que el informe de ANOVA no sea objetivo por el hecho de que esté emitido por una empresa del sector al que se dedica la actora e incluso por el hecho de que sea competidora de ésta, ya que es evidente que la pericia debe ser desarrollada por persona o entidad con conocimientos en la materia objeto de litigio; por lo que a falta de otras pruebas que indiquen que la emisora del informe tiene en esta litis un conflicto de intereses con la demandante, no puede concluirse que el citado informe no sea objetivo; la misma objetividad debe atribuirse al informe emitido a instancia de la actora, aunque éste haya sido encargado y pagado por la citada parte, so pena de desvirtuar el contenido de los artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, ninguna de las demás razones expuestas por la Juzgadora de instancia para dar mayor credibilidad al informe de ANOVA frente al del perito Sr. Miguel están justificadas a juicio de esta Sala; señala que contiene fotografías con las que constatar los defectos que se describen en el mismo, pero ello nada dice en su favor y en contra del emitido a instancia de la contraparte, máxime si sobre esas mismas fotos ha emitido su dictamen el perito de la demandante, el cual evidentemente no pudo realizarlas en la fecha en la que fueron tomadas por los operarios de ANOVA (entre los meses de diciembre de 2.005 y enero de 2.006, según consta en el informe), por cuanto en esa fecha no se había realizado encargo alguno al Sr. Miguel ; tampoco puede decirse que el hecho de que el informe de ANOVA fuera realizado antes de terminar los trabajos de la ahora reclamante otorguen al informe mayor credibilidad (en el acto del juicio ha quedado acreditado que en las fechas en las que se tomaron las fotografías por parte de ANOVA trabajadores de la demandante se encontraban en el parque realizando trabajos), sino todo lo contrario por cuanto se podría dar el caso de que después de la toma de las fotografías se hubieran llevado a cabo trabajos de reparación por parte de la demandante y ahora recurrente, que desvirtuaran las fotografías que han servido para emitir sus conclusiones a la entidad ANOVA.

Es cierto que el informe de ANOVA contiene una descripción pormenorizada de los defectos que existen en los aerogeneradores objeto de la litis, así como que para su emisión se han examinado 26 máquinas de las 87 que existen en el parque, pero también lo es que a juicio de esta Sala tal porcentaje, en contra de lo dispuesto en la sentencia de instancia, no es elevado ni relevante a los efectos a los que se contrae la litis por lo que a continuación se expondrá. Como bien dice la sentencia de instancia "no todos los extremos a los que se refiere el informe de Anova son trabajos realizados por Ascend". Para la elaboración del referido informe la citada entidad ha examinado las palas de 26 aerogeneradores y los fustes de 25, según se refleja en la relación obrante en la página 4 del informe; debiendo señalarse que de los fustes examinados sólo 8 corresponden a las máquinas que se pintaron a partir de 2.005, correspondiendo 17 a las que se pintaron en el año 2.003 y que están debidamente abonadas y no se reclaman en esta litis. Es cierto que la parte demandada en su escrito de contestación ha mantenido que estos trabajos no se ejecutaron conforme a lo pedido y que no debieron ser abonados pero también lo es que antes de la presentación de la demanda no consta que por los mismos haya hecho reclamación alguna, es más el testigo D. Ángel Daniel , empleado de la demandada desde el año 1.997 y a quien ésta designó en el acto de la audiencia previa para que declarara en nombre de la misma, aunque luego al renunciar la contraparte al referido interrogatorio ha comparecido en calidad de testigo, ha reconocido que los primeros trabajos se hicieron con una calidad que no era la de los que se hicieron a continuación, por lo que en esta litis no cabe entrar a discutir sobre la ejecución de unos trabajos ejecutados y pagados, aún cuando se hayan efectuado al amparo y con los precios del mismo presupuesto que ha servido para la ejecución de los llevados a cabo dos años después, sin que le pueda servir de excusa a la demandada la manifestación vertida en el acto del juicio a través del testigo Sr. Ángel Daniel y no acreditada de que esos trabajos iniciales no fueron supervisados por personal de la demandada, debiendo tener en cuenta, además, que el articulo 1.592 del Código Civil establece, que "El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha".

En el citado informe se han examinado las palas de 26 aerogeneradores, debiendo señalarse que solo 20 corresponden a máquinas cuya reparación fue encargada a la demandante, esto es, las correspondientes, a la primera fase (A1 al A60), y los defectos que se aprecian en las mismas, en muchos casos, exceden de aquellos cuya reparación la demandada encargo a la actora, ya que en el informe se refieren daños estructurales y daños en los bordes de salida y en la conchas y lo cierto es que la reparación encargada a la ahora reclamante lo fue sólo en los bordes de ataque de las palas (no en todas) y a la vista del documento aportado en el acto de la audiencia previa por la demandante con el nº 5, sólo se encargó la reparación de defectos superficiales.

CUARTO.- Sentado lo anterior y sin negar que los trabajos efectuados por demandante en esta litis y que son objeto de reclamación, adolezcan de deficiencias, ya que las mismas se refieren en las conclusiones del informe de ANOVA, tanto en cuanto al estado de las palas (existen zonas donde hay desprendimiento de coat debido a que no se ha realizado un saneado previo de la zona, las reparaciones realizadas muestran rugosidad y aumento de espesor, así como mala adherencia de los productos empleados) como de los fustes de los aerogeneradores (empleo de un procedimiento incompleto, no hay evidencias del empleo de capas intermedias de imprimación, así como del empleo de masillas en las juntas de unión de entretramos, falta de limpieza previa de las zonas a tratar y existencia de puntos de oxidación), que también se mencionan en el informe del perito Sr. Miguel (óxido en zona de puertas, en unión de tramos del fuste y en cabezas de tornillería, aspecto rugoso en el acabado de las reparaciones en los bordes de ataque y desprendimiento del gelcoat), lo cierto es que a las mismas no se les puede otorgar el carácter tan catastrofista que invoca la demandada para oponerse al pago total de la reclamación.

La entidad MADE TECNOLOGIAS RENOVABLES, S. A. ha aportado con su escrito de contestación facturas que durante el periodo junio a septiembre de 2.006 ha abonado a la entidad Técnicas Anticorrosivas del Noroeste, S. L. (documentos nº 5 a 15) por importe total superior a los 200.000 euros, y por el concepto genérico de "reparación y pintura de torres" de prácticamente la totalidad de las torres existentes en el parque eólico de Barbanza, algunas con pintado parcial y otras con pintado total, pero la prueba en modo alguno acredita que los trabajos facturados lo hayan sido para reparar lo que se dice mal hecho por la reclamante, y bien pudieran haberse encargado por la entidad MADE para solventar definitivamente los problemas que padecía el referido parque (y que la propietaria de éste ha reclamado a la entidad encargada de las labores de operación y mantenimiento, según consta en el documento nº 3 de los aportados con la contestación), tras comprobar que las reparaciones parciales encomendadas a la ahora reclamante no han dado un resultado satisfactorio.

Es por ello, que al no haberse aportado por ninguna de las partes (le hubiera correspondido hacerlo a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), prueba alguna tendente a valorar el importe necesario para acometer las deficiencias de los trabajos encomendados a la entidad ASCEND y que, como ha quedado expuesto, no iban dirigidos a la totalidad de las máquinas ni a la reparación y pintura completa de las afectadas, se acuerda estimar la demanda en 2/3 partes de la cantidad reclamada y que ha sido objeto de discusión, por lo que atendiendo a las facturas aportadas con la demanda con los nº 4, 5, 6, 14 y 15 y que corresponden a los trabajos de pintura y reparación de los bordes de ataque de las palas de los aerogeneradores objeto de la litis, procede, atendiendo a lo dispuesto, entre otros, en los artículos 1.089, 1.101,1.103, 1.544, todos ellos del Código Civil , condenar a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 77.395,2 euros, con los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley Procesal Civil .

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación en su petición subsidiaria y, en definitiva, estimada en parte la demanda y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ASCEND RMM, S. L. contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2.008 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el nº 1.009/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, a instancia de la antes citada contra la sociedad MADE TECNOLOGIAS RENOVABLES, S. A.; resolución que en parte se REVOCA, y estimando, también de modo parcial la demanda, debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora, además de la cantidad fijada en la instancia, la cantidad de 77.395,2 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento en las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a