Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 727/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/006416

A.p.ordinario L2 / 727/2009 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 699/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: IMPERMEABILIZACIONES ISFATEC S.L.

Procurador / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: MIGUEL ANGEL ZULAICA BALDUZ

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 Y DIRECCION001 NUM002 Y NUM003 y otros.

Procurador / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL ECHAVARRI MARTINEZ

Abogado / Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de abril de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 198/10

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 727/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 699/08, promovido por IMPERMEABILITACIONES ISFATEC, S.L., dirigido por el letrado D. Miguel Ángel

Zulaica Balduz y representado por la procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 15.06.08 , siendo apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE LAS C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 y de la C/ DIRECCION001 NUM002 y NUM003 y de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 y NUM004 y de la DIRECCION001 nº NUM002 y NUM003 de VITORIA- GASTEIZ, dirigidos por la letrada Dª Elvira Múgica. y representados por el procurador D. Miguel Ángel Echávarri Martínez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mendoza, en nombre y representación de Impermeabilizaciones Isfatec.S.L., frente a Comunidad de Garajes de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y DIRECCION001 NUM002 y NUM003 ; y Comunidad de Propietarios de viviendas de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 y NUM004 , y DIRECCION001 NUM002 y NUM003 , absolviendo a las demandadas mientras la actora no de cumplimiento íntegro a las obligaciones que le conciernen, todo ello de conformidad con la fundamentación contenida en la presente resolución".

En fecha 13.07.09 se dictó auto aclaratorio que dice: " Se acuerda subsanar error material de la sentencia 99/09, en el sentido solicitado, de tal manera que en: el Fallo de la indicada resolución se añade: " Todo ello con expresa condena a la actora en las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la procuradora Sra. Mendoza, en nombre y representación de IMPERMEABILIZACIONES ISFATEC, S.L., recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 23.09.09 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando el procurador Sr. Echávarri en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE LAS C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 y de la C/ DIRECCION001 NUM002 y NUM003 y de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 y NUM004 y de la DIRECCION001 nº NUM002 y NUM003 de VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 03.12.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia, señalándose posteriormente, para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2010..

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugna la resolución que desestima su demanda solicitando se revoque la sentencia y se condene a las Comunidades de propietarios demandadas a que abonen la suma de 37.453, euros reclamadas. Alega en su escrito error en la valoración de la prueba, en especial, de los informes periciales anexos que, según dice, deben reinterpretarse, considera que los defectos denunciados de contrario no son tan graves como se dice de contrario, hasta el momento no han surgido humedades en los garajes, reconoce que algunas baldosas se levantaron pero en una mínima proporción, las grietas en el muro y la puerta metálica de entrada ya intentó arreglarla y le fue negado el paso.

ISFATEC SL fue contratada por las Comunidades de Propietarios demandadas para ejecutar las obras de impermeabilización de la cubierta del patio interior abierto y que a la vez forma parte de la cubierta de la planta sótano destinada a garajes de las citadas comunidades y la ejecución de su muro perimetral con acceso a través de una puerta metálica manual. Inicialmente la obra se presupuestó por la actora en la suma de 187.271,74 euros (anexos nº 2 y 3 de la demanda). La parte demandada abonó la suma de 149.817,89 euros en varios plazos, dejando pendiente los 37.453,85 como retención por las deficiencias e irregularidades que la obra presentaba y que, según manifiesta, ya había reclamado con anterioridad a la constructora. No cuestiona la cantidad reclamada, consecuencia del contrato pactado con la actora y que reconoce no ha abonado, justifica su decisión por los defectos existentes en la obra y que considera se deben al mal hacer de ISFATEC.

Las partes pactaron un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material, contrato oneroso y bilateral, en el que las obligaciones de ambas partes son recíprocas y simultáneas, siendo obligación del contratista ejecutar la obra conforme a lo pactado y a la lex artis y entregar la obra a satisfacción del comitente, correspondiendo a éste el pago del precio. Ahora bien, si alguna de las partes no ha cumplido la obligación que le incumbe, podrá serle exigible, no pudiendo pretender que la otra cumpla la suya. En este caso es la comitente quien denuncia que las obras no se ejecutaron de acuerdo con la lex artis, existiendo numerosos defectos que invalidan la construcción y que trata de acreditar a través de los informes periciales que han quedado anexos, informes que debemos analizar de nuevo.

SEGUNDO.- La valoración de las deficiencias de la obra es una cuestión eminentemente técnica que debe de estar sujeta a los criterios de la sana crítica y de la valoración de la prueba pericial. En relación con lo indicado procede significar que el Tribunal Supremo viene indicando con reiteración que en la valoración de la prueba se vulneran las reglas de la sana crítica en relación con los dictámenes de peritos cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

Además, en caso de varias periciales, la STS de 6-4-00 afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas." La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y por ende, a esta Sala, sólo puede prosperar la impugnación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana. Veamos que dicen los informes y las conclusiones que la Sala deduce de los mismos.

Las Comunidades denuncian grietas en el muro que rodea el patio rehabilitado, y defectos en la puerta metálica manual de acceso. En las fotografías anexas al informe del perito Sr. Jenaro (anexo a la contestación), y al informe del perito judicial Sr. Marcelino pueden observarse los defectos. La sentencia considera que la obra se ejecutó inadecuadamente, y que estos defectos existen, sin embargo, en la valoración que realiza concluye que la existencia de estos defectos en el muro y en la puerta no son suficientes para retener la cantidad que ahora se reclama "... reconociendo la existencia de defectos en el muro, tales como grietas y fisuras, también advertidas por los propios peritos, de haber quedado evidenciado haber sido ésta la única causa de retención de la cuantía dejada de abonar a la actora, unida incluso a la propia ineficacia de la puerta que les fuera instalada, ello se hubiese advertido como injustificado, en tanto la propia demandante ha quedado probado haber estado siempre a disposición de hacer las reparaciones necesarias durante un plazo de diez años que manifestó tener como garantía los trabajos realizados, y hubiese tenido fácil solución de haberse permitido por la propiedad que se realizasen los oportunos trabajos de reparación que, como se aprecia resultarían fácilmente subsanables, una vez conocida la causa de los mismos.". La apelante no impugna expresamente este argumento, es un hecho evidente que las grietas en el muro existen y que la puerta manual de entrada a la urbanización está estropeada, basta ver las fotografías. La sentencia considera probado que la constructora intentó reparar los defectos y la Comunidad lo impidió, extremo que tampoco se ha impugnado de contrario. En suma, la Sala considera que los defectos existen, sin embargo, no tienen la suficiente entidad como para desestimar la demanda en su totalidad, lo que dependerá de los siguientes que a continuación analizaremos.

Inexistencia de juntas en la capa de mortero para formación de pendientes; e inexistencia de sellado en las juntas del pavimento. La sentencia considera acreditada la existencia de estos defectos y concluye que junto a la falta de sellado de las baldosas reviste gravedad suficiente como para no hacer exigible la el pago del precio pendiente. El perito Don. Jenaro concluye que no se han respetado todas las juntas estructurales de las distintas fases de los edificios; tampoco se han realizado juntas perimetrales contra los elementos verticales; no se han sellado las juntas para evitar filtraciones de agua. El perito judicial Don. Marcelino afirma que según le confirmó el representante de la constructora, la capa de mortero para formación de pendientes realizada sobre la impermeabilización carece de juntas de dilatación. El mismo representante de la empresa le indicó que dicha capa de mortero para formación de pendientes ha sido realizada con masa blanda o masa pobre, justificando de esta manera el que no se hayan realizado juntas. En cuanto a las consecuencias de este hecho el perito dice que no se pueden predecir, que la masa pobre es capaz de absorber las posibles deformaciones estructurales tanto a tracción como a compresión, de la misma manera que la impermeabilización o la manta geotextil tampoco tienen juntas y soportan las dilataciones sin problemas. Hay que hacer notar que no existe ningún tipo de gotera en el garaje desde que se ha realizado la obra, eliminándose de ésta manera consecuencias en la parte inferior (techo de garajes) de la obra realizada. Es aconsejable realizar juntas en la masa de mortero, a la vez que lo exigen las normativas, pero no se puede predecir las consecuencias de no haberlas realizado.

Valorando conjuntamente todos los informes y atendiendo a las reglas de la sana crítica, se acredita que la capa de mortero para formación de pendientes carece de juntas de dilatación, sin embargo, la masa pobre colocada es capaz de absorber las posibles deformaciones que puedan surgir. Hasta el momento no existen humedades en el garaje como existían con anterioridad ni otros defectos que puedan ser derivados de este hecho. Las normas del Código técnico de la edificación no son de obligado cumplimiento, aunque en este caso no se siguieron por el constructor no por ello debe ser sancionado. La parte contraria no acredita que la técnica de ejecución practicada derive en defectos en la obra y humedades en el garaje. Cuando ello ocurra podrá reclamar el incumplimiento del contrato, mientras no podemos compartir el criterio del juzgador, el hecho de que no se hayan seguido las normas del Código Técnico no es un defecto en sí.

Piezas del pavimento sueltas o levantadas. Pueden observarse algunas piezas en las fotografías anexas a los informes. El Don. Jenaro pone de manifiesto que las piezas se han colocado bien sin junta o con ella pero insuficiente, y aunque es cierto que se han dejado juntas de dilatación en la baldosa (no en la masa de recrecido), los paños son excesivamente grandes. El perito Don. Marcelino también reconoce que existen algunas piezas sueltas o levantadas, para este especialista el problema principal radica en la ausencia de juntas entre las piezas del pavimento, piezas de gres cuya dilatación aconseja realizar una separación entre pieza y pieza de 5 milímetros y que las juntas entre las plaquetas de gres coincidan con las juntas estructurales. De no corregirse la colocación del pavimento se moverán o saltarán con las diferencias de temperatura al dilatarse o encogerse según la climatología. Pues bien, hasta el momento las piezas que se han levantado han sido en un número poco importante, la constructora reconoce que unas veinte baldosas se han levantado de un total de diez mil ochocientas. En cuanto a la aparición de especies vegetales, solo puede apreciarse un pequeño trébol, fácil de quitar, basta con limpiar la junta.

En conclusión existen defectos de ejecución, grietas en el muro, puerta de entrada desencajada y baldosas sueltas, los peritos ponen de manifiesto estos defectos. En cuanto a las juntas de la capa de mortero para la formación de pendientes, aunque la constructora no siguió las normas adecuadas para su ejecución, hasta el momento no ha dado problemas y no podemos considerarlo como un defecto. La prueba pericial se dedica a determinar los defectos pero no los cuantifica (las partes no lo solicitaron), la Sala considera que la cantidad retenida por la Comunidad es excesiva como indemnización por los defectos, o como cantidad necesaria para la reparación de los mismos teniendo en cuenta que queda excluido el referido a la capa de mortero.

Consideramos necesario acudir a lo establecido en el art. 1.103 CC , que permite al juzgador moderar la responsabilidad derivada de culpa o negligencia. En este sentido la STS de 4 de febrero de 1.998 que se refiere a este tipo de responsabilidad en relación con la indemnización de daños y perjuicios por un incumplimiento de prestaciones contractuales, permite al Tribunal moderar la cuantía de la responsabilidad derivada, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de aptitudes, bastando con comprobar y estimar las consecuencias derivadas de la actuación controvertida que permite atemperar y disminuir en atención a las circunstancias del caso concreto la obligación existente para la contraparte. Esta moderación resulta aplicable de oficio por los Tribunales, quienes una vez apreciada la misma reducirán la indemnización, obligación o cantidad pendiente de abono ( STS 7-7-91 , y 18-7-94 ).

Por ello, atendiendo al resultado de la prueba y a los defectos realmente acreditados consideramos que no sería adecuado que la Constructora no cobrase cantidad alguna. Los defectos existentes pueden ser reparados por un tercero a instancias de la Comunidad que en la contestación no ha solicitado la reparación por la constructora. Por todo ello debe descontarse de la cantidad pendiente la suma de diez mil euros, lo que significa 27.453,85 euros que las comunidades deberán abonar conjuntamente a ISFATEC SL.

TERCERO.- Además del principal, los obligados al pago deberán hacer efectivos los intereses legales establecidos en el art. 576 LEC .

CUARTO.- Que no procede hacer expresa imposición de costas ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por ISFATEC SL representado por la procuradora Sra. Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 699/08, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por IMPERMEABILIZACIONES ISFATEC SL debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las Comunidades de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , y NUM004 , y DIRECCION001 nº NUM002 y NUM003 , a que abonen a la actora la suma de 27.453,85 euros, más los intereses legales; y todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.