Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 52/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 52-40/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 695/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-7

SENTENCIA NÚM. 198/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de mayo de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 695/08, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte actora-reconvenida, "Prodicom Mediterráneo, S.L." (en lo sucesivo, PRODICOM), representada por la Procuradora Doña María José Soto Soler, con la dirección del Letrado Don Ernesto García Vadillo y; de otro lado, por la parte demandada-reconviniente, "Edificaciones Belys, S.L." (en lo sucesivo, BELYS), representada por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, con la dirección de la Letrada Doña Reyes Quesada Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 52-40/10 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora señora Soto Soler, en nombre y representaión de Prodicom mediteráno SL, y la reconvención planteada por el procuradora señora Follaza Murcia, en nombre y representación de Edificaciones Belys SL, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la demandante la cantidad de treinta mil ochocientos noventa y cuatro euros con noventa y seis céntimos más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución y debo condenar y condeno a Prodicom mediterráneo SL al pago de las siguientes cantidades: A) Doscientos setenta y cinco euros con sesenta y ocho céntimos por gastos para la obtención de boletines de instalación B) Setecientos ochenta y nueve euros por diferencias de calidad presupuestada e instaladas. C) Treinta y un mil diecinueve euros con ochenta y cinco céntimos por partidas de obra facturadas y no ejecutadas. D) Cuarenta mil trescientos cincuenta y seis euros con ocho céntimos por diferencias de medición de la obra ejecutada. En todos los casos, mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución. Además, debo condenar y condeno a Prodicom mediterráneo SL a que repare o subsane las deficiencias que en el fundamento jurídico séptimo se citan como de su responsabilidad y debo abolver y absuelvo a la citada mercantil de los demás pedimentos d la reconvención. Todos ello, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por la parte actora-reconvenida y por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlos por preparados, presentaron cada uno de ellos el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa, que, a su vez, presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 52-40/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de abril, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este procedimiento tiene por objeto una pretensión constitutiva dirigida a la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito el día 26 de junio de 2006 entre BELYS, en calidad de promotora y, PRODICOM, en calidad de constructora, por incumplimiento de la obligación de pago del precio a cargo de la promotora y, además, una pretensión de condena al pago de la liquidación de la obra por importe de 36.722,85.- €.

La demanda reconvencional deducida por la promotora tiene por objeto una pretensión constitutiva encaminada a la resolución del contrato de ejecución de obra por incumplimiento de la obligación de entrega de la obra sin defectos y en el plazo acordado y una pretensión de condena a la indemnización de los daños y perjuicios, desglosados en varios conceptos, cuya cuantía conjunta se eleva a la suma de 102.497,63.- € así como también la condena a la obligación de reparar los defectos observados en el acta de recepción de la obra y en el informe pericial aportado con la demanda reconvencional que aún no han sido subsanados.

La Sentencia de instancia rechaza que se haya producido un incumplimiento contractual imputable a cualquiera de las partes generador de la resolución del contrato y estimó parcialmente la demanda principal al condenar a BELYS al pago de la suma de 30.894,96.- € más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia y; estimó parcialmente la demanda reconvencional al condenar a PRODICOM al pago de la suma de 72.440,61.- € más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia y a la reparación de las deficiencias descritas en el ordinal séptimo de la fundamentación jurídica; sin imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Frente a la misma se alzan ambas partes en sendos recursos en los que se exponen las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la actora-reconvenida, PRODICOM.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso debe ponerse de manifiesto su falta de sistemática lo que dificulta la comprensión, máxime, en un caso como el presente en el que se pretende la liquidación de un contrato de ejecución de obra en el que deben distinguirse varios conceptos y partidas.

Así pues, hemos de partir como datos admitidos por ambas partes que el precio de la obra establecido en el contrato era de 400.180.- € (374.000.- € más IVA) y los pagos a cuenta realizados por BELYS suman un total de 395.202,41.- €. Seguidamente, hemos de distinguir los conceptos controvertidos, de un lado, los que son a favor de la constructora: 1.-) trabajos extra ejecutados por la constructora y no incluidos en el presupuesto; 2.-) gastos causados a la constructora por devolución de pagarés y; de otro lado, los que son a favor de la promotora: 1.-) daños y perjuicios por falta de entrega de la obra; 2.-) reparación de defectos observados en la obra; 3.-) abono al presentar determinadas partidas ejecutadas una inferior calidad respecto de la presupuestada; 4.-) abono de determinadas partidas presupuestadas o facturadas que no resultaron ejecutadas.

En la primera alegación del recurso se imputa a la Sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al no haberse pronunciado sobre la petición de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago del precio a cargo de la promotora según lo previsto en la cláusula quinta del contrato.

Es cierto que no existe en la Sentencia de instancia ningún razonamiento expreso que directamente resuelva la pretensión de resolución deducida por la constructora. Sin embargo, sí consta de forma implícita la desestimación de esta pretensión pues refleja de manera detallada determinados incumplimientos contractuales imputables a la constructora, por ejemplo, la existencia de deficiencias observadas en la edificación que necesitan ser reparadas. Es contrario a la buena fe contractual que la constructora PRODICOM pretenda la resolución del contrato por falta de pago del precio a cargo de la promotora BELYS cuando aquélla no ha cumplido con la obligación de entrega de la edificación en las condiciones pactadas. No puede la apelante alegar el incumplimiento de la promotora pues la oposición de ésta al pago del precio pendiente se justificaba con la falta de cumplimiento de la obligación a cargo de aquélla. En nuestro caso, propiamente, se ha producido una resolución del contrato de ejecución de obra por mutuo disenso en la medida en que ambas partes no quieren seguir vinculadas ante las discrepancias existentes sobre la liquidación de la obra ejecutada, por lo que lo único que resta es determinar el saldo resultante de esa liquidación, lo que constituye el objeto del presente litigio.

Prueba de la discrepancia existente entre las partes sobre la liquidación de la obra ejecutada y su incidencia en el cumplimiento de la obligación de pago del precio es el mismo documento número 2 de la demanda principal consistente en un burofax de fecha 19 de octubre de 2007 en el que la Letrada de la promotora solicitó a la constructora el aplazamiento de la presentación al cobro de un pagaré para que "Durante el período anunciado, e incluso antes, esperamos mantener una reunión entre todas las partes, y solucionar este asunto de forma amistosa, y suscribir el Acta de Recepción de la Obra, con las reservas correspondientes, si es que las hay; así como liquidar o compensar los créditos que ambas partes se adeuden." Asimismo, la misma parte apelante reconoce en el documento número 4 de la demanda principal, de fecha 3 de marzo de 2008, que ha deducido de la cantidad inicialmente reclamada la suma de 10.943,13.- € por la diferencia en la medición de la obra ejecutada, inferior a la prevista inicialmente en el proyecto y en el contrato, lo que significa que estaba justificada la oposición al pago del precio pendiente pues aún estaba pendiente la liquidación de la obra ejecutada.

TERCERO.- A continuación, examinaremos, las partidas a favor de la constructora:

En primer lugar, los trabajos extra ejecutados por la constructora que no estaban incluidos en el presupuesto. En el documento número 7-1 de la demanda principal se identifican bajo el capítulo "Extras" diferentes partidas por importe conjunto de 61.556,60.- €.

En la cláusula segunda del contrato de obra se indicaba: "Solo se considerará modificado el precio cuando medie un suplemento de contrato autorizado por escrito por el PROMOTOR." Los únicos incrementos de obra admitidos por escrito por la promotora son los reflejados en los documentos números 21 a 25 de la contestación; sin embargo, el Juzgador de instancia reconoce como tales los que identifica y cuantifica la dirección facultativa en el informe aportado documento número 26 de la contestación, donde se incluyen los referidos en los documentos números 21 a 25 junto con otros más, por importe de 27.628,72.- € más IVA, después de comparar las partidas de "extras" relacionadas por la constructora en el documento número 7-1 de la demanda.

La Sala confirma la valoración de la prueba sobre este particular al dar prevalencia al informe de la dirección facultativa porque la parte actora no ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar la existencia y cuantía de las partidas "extras" no admitidas por la dirección facultativa en el documento número 26 de la contestación. La función de árbitro que las partes atribuyeron a la dirección facultativa se infiere del documento número 12 de la contestación donde, ante la discrepancia entre las partes sobre la medición de la obra ejecutada, se sometieron a la medición realizada por los "técnicos", expresión equivalente a dirección facultativa pues se desconoce quien fue el supuesto técnico designado por la constructora para realizar la medición. La prueba testifical de los representantes de los distintos oficios subcontratados, ante su falta de concreción y ante la ausencia de justificación documental, no puede servir tampoco para justificar la existencia y cuantía de las partidas "extras" reclamadas por la constructora.

En segundo lugar, los gastos por devolución de los pagarés entregados para liquidar la obra ejecutada. No procede la condena al pago de estos gastos porque el único acreditado es el reflejado en el documento número 22 de la contestación a la reconvención (770.- €) por un pagaré devuelto de 60.000.- € y ya ha sido abonado al constar el cargo por importe de 60.770.- € según el oficio cumplimentado por Caja Madrid. Los demás gastos por devolución de pagarés que se reclaman carecen de cualquier soporte probatorio.

En tercer lugar, si, como dice la Sentencia recurrida, el examen de la demanda principal sólo comprende los conceptos a favor de la constructora sin incluir los abonos de obra no ejecutada ni las diferencias de medición que serán objeto de especial tratamiento al examinar la demanda reconvencional, la suma resultante es diferente de la acogida por el Juzgador de instancia. Partimos de que el importe total de las obras según el contrato asciende a 374.000.- €. Las obras extras descritas en el documento número 26 de la contestación se valoran en 27.628,72.- €. Si a la suma de los dos conceptos anteriores (401.628,72.- €) le aplicamos el 7 % de IVA resulta 429.742,73.- €. Si de esta última cifra deducimos los pagos a cuenta realizados por la promotora (395.202,41.- €), el saldo a favor de la constructora se eleva a 34.540,32.- €, cifra superior a la reconocida en la Sentencia (30.894 ,96.- €) y en este particular deberá acogerse el recurso. Con el cálculo efectuado se conjura el riesgo de la duplicidad en el cómputo de partidas que se produciría si una misma partida, de un lado, se deduce en la demanda principal y, después, se condena a su pago al estimar la demanda reconvencional.

CUARTO.- Seguidamente, pasamos a examinar las alegaciones mediante las que impugna las partidas a favor de la promotora acogidas en la Sentencia de instancia al estimar parcialmente la demanda reconvencional.

A) En el capítulo relativo a la indemnización de daños y perjuicios, impugna la estimación del coste del boletín de instalación eléctrica o certificación de instalación eléctrica en baja tensión por importe de 275,68.- € porque no tenía ninguna obligación de entregarlo a la promotora al haberse resuelto el contrato. No puede acogerse esta alegación porque si la instalación eléctrica estaba terminada procedía la entrega del boletín de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.097 del Código civil . El boletín es un elemento accesorio respecto de la ejecución de la partida de electricidad que también habrá de entregarse al promotor para solicitar la concesión de la licencia de primera ocupación y permitir a los adquirentes de las viviendas la conexión al suministro de energía eléctrica.

B) En el capítulo relativo a la reparación de los defectos observados en la obra que se acogen en la Sentencia de instancia, hemos de señalar que sólo se estima la condena a la reparación de los siguientes defectos: 1.-) limpieza de fachadas colindantes en el encuentro de la medianera del edificio; 2.-) forrado con pladur de la canalización eléctrica que discurre por el techo del garaje hasta llegar a la centralización de contadores de luz; 3.-) forrado de puertas metálicas de armario de contadores de luz con panel de madera de haya similar al existente en el resto de la carpintería interior; 4.-) desagües máquinas de aire acondicionado ubicadas en el patio y sellado de las canalizaciones que conectan con ésta.

La apelante entiende que no procede su condena a reparar desde el momento en que el contrato ya se encuentra resuelto. La simpleza de esta alegación ha de rechazarse porque ya se ha indicado que es, precisamente, el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra sin defectos de acabado lo que impide que pueda acogerse la petición de la actora sobre resolución del contrato por falta de pago del precio. De otro lado, ninguna parte puede considerar resuelto el contrato si la parte adversa se opone a ello, haciendo necesario recurrir a la vía judicial para que decida sobre la procedencia de la resolución del contrato. La existencia de estos defectos es evidente a la vista de las fotografías contenidas en el informe elaborado por el Arquitecto proyectista y director de la obra (documento número 27 de la contestación) y en el informe redactado por el perito Sr. Alonso (documento número 40 de la contestación).

La negación a reparar estos defectos se justifica en las siguientes razones:

1.-) no procede limpiar la fachada colindante porque no presentaba manchas al pararse la obra. Se rechaza esta alegación porque las manchas en la fachada colindante proceden del revestimiento de mortero monocapa aplicado sobre la fachada del edificio objeto de este litigio y esta partida viene expresamente incluida en el presupuesto de ejecución material acompañado al contrato de ejecución de obra.

2.-) las terminaciones que se solicitan respecto de los otros tres defectos de ejecución no proceden porque no estaban especialmente previstas en el contrato de obra. También se rechaza esta alegación porque se trata de terminaciones que son inherentes a la correcta ejecución de la obra con independencia de que no estuvieran específicamente previstas en el presupuesto de ejecución de la obra de conformidad con lo establecido en el artículo 1.258 del Código civil pues razones estéticas y de seguridad obligan a forrar el techo por el que discurren los cables eléctricos en la zona próxima a los contadores; razones estéticas obligan a forrar la puerta metálica del armario de los contadores para mantener la armonía con el resto de la carpintería interior del edificio además de estar especialmente previsto en la partida número 12.4 del presupuesto de ejecución material de la obra dedicado a carpintería de madera (formación de armarios para la instalación de agua y electricidad en zaguán) y; la correcta terminación obliga a conectar en una obra de nueva planta el desagüe de los aparatos de aire acondicionado instalados en el patio interior a los desagües generales del edificio para evitar que caiga el agua sobre el patio interior usado por un vecino siendo también necesario sellar las canalizaciones para impedir la filtración de agua.

C) En lo concerniente al abono por presentar determinadas partidas ejecutadas una inferior calidad respecto de la presupuestada, se impugnan los conceptos acogidos en la Sentencia recurrida:

Se confirma la condena al pago del tratamiento antioxidante de la barandilla de la escalera interior (466.- €) porque no puede incluirse en la partida relativa a la pintura, asumida por la promotora, pues ese tratamiento antioxidante es un elemento que forma parte integrante de la misma barandilla destinado a evitar su deterioro.

Se confirma la condena al pago de la diferencia del coste de los aparatos sanitarios. Se comprueba la existencia de una diferencia entre el bidé presupuestado (280.- €/ unidad) y el instalado según la factura aportada expedida por "Moraval", incorporada al informe pericial aportado por la parte actora-reconvenida, elaborado por el Arquitecto técnico Sr. Jon (documento número 27 de la contestación a la reconvención). Además, también procede la condena al pago de la diferencia en el valor de la grifería monomando para lavabo porque en el presupuesto se incluían diez unidades de grifería monomando MOAI de Roca para lavabo y, sin embargo, en la factura expedida por "Moraval", ya referida, consta que sólo se sirvieron cinco de esas características y otros cinco distintos a un precio muy inferior.

D) En lo atinente al abono de determinadas partidas presupuestadas o facturadas que no resultaron ejecutadas hemos de confirmar las conclusiones del Juzgador de instancia:

En primer lugar, deben incluirse los conceptos y cuantías que rotulados en rojo bajo el capítulo "abonos" se incluyen en el documento número 7-1 de la demanda principal pues es un reconocimiento expreso que realiza la misma apelante.

En segundo lugar, también deben incluirse los conceptos que la misma apelante reconoció en la factura de abono aportada como documento número 46 de su contestación-reconvención que no sean coincidentes con los ya identificados en el documento 7-1 de la demanda principal.

En tercer lugar, también deben incluirse las partidas no ejecutadas: barandilla recayente al patio trasero porque no consta la partida sustitutiva que se menciona en el informe emitido por el perito Sr. Jon ; las gárgolas porque no se observa su existencia al examinar las fotografías de la fachada y; la albardilla en antepecho de la planta ático no se ha realizado sin que pueda confundirse con el remate de la parte superior del muro-cortina de aluminio.

En conclusión, se confirma la Sentencia de instancia en este particular de tal manera que deberá la constructora abonar a la promotora la suma de 31.019,85.- € en concepto de obras facturadas o presupuestadas y no ejecutadas.

Se discute en el recurso la exclusión de la partida consistente en "picar pared medianera" pues según la recurrente fue realmente ejecutada. No puede atenderse esa alegación desde el momento en que después de haber sido cobrado su importe en la primera factura (documento número 1 de la contestación), figura dentro de la factura de abono expedida por la misma apelante, aportada como documento número 46 de la contestación y, además, como indica la dirección facultativa en sus informes aportados como documentos número 26 y 47 de la contestación, no se picaron las paredes medianeras para evitar daños a los edificios colindantes lo que provocó una disminución de la superficie y volumen inicialmente previstos en el proyecto.

E) Por último, se impugna la estimación de la reducción de las mediciones de la obra realmente ejecutada que se funda en el informe redactado por la dirección facultativa, aportado como documento número 47 de la contestación-reconvención, al contradecir la medición realizada por esa parte que se aporta como documento número 9-3 de la demanda principal.

Se rechaza esta alegación porque: 1.-) ambas partes se sometieron mediante documento suscrito el día 23 de julio de 2007 (documento número 12 de la contestación) a las mediciones realizadas por los "técnicos" dando por reproducido lo más arriba expuesto sobre el significado de ese término en el sentido de equivalente a la dirección facultativa de la obra; 2.-) la parte actora- reconvenida no impugnó las conclusiones de ese informe mediante un informe pericial que contradijera sus conclusiones pues el informe pericial aportado no se refiere a este aspecto de la controversia; 3.-) no se advierte en el aspecto de la medición de la obra por parte de la dirección facultativa un especial interés en favorecer a la promotora y un ánimo de perjudicar a la constructora pues se trata de una cuestión netamente objetiva como es una medición de realidades perceptibles que no es susceptible de valoraciones subjetivas; 4.-) no existe peligro de duplicar partidas ya computadas anteriormente pues estamos en presencia de partidas de obra correctamente ejecutadas pero con unas dimensiones inferiores a las previstas en el contrato, el cual en su cláusula segunda tenía en cuenta las dimensiones de la obra cuando dice: "El coste de la mano de obra y materiales de las obras, según oferta del CONTRATISTA y aceptada por el PROMOTOR, es la resultante de la aplicación de los m2 por los precios estipulados en el ANEXO-I de contrato"; 5.-) no cabe compensación alguna con la construcción de una buhardilla pues no consta que se haya ejecutado más que la cámara inferior a la cubierta como así estaba previsto en el proyecto. En consecuencia, se confirma la condena al pago de la suma de 40.356,08.- € en concepto de diferencias de medición de la obra ejecutada.

De todo lo anterior se concluye una estimación parcial del recurso deducido por PRODICOM al haberse elevado la suma que puede compensar frente a los créditos que BELYS tiene frente a ella.

QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la demandada-reconviniente, BELYS.

El recurso tiene por objeto impugnar la desestimación de determinados conceptos o partidas que fueron objeto de reclamación en la demanda reconvencional.

Para ordenar sistemáticamente sus alegaciones, mantendremos el mismo esquema seguido al examinar las alegaciones del recurso de apelación de la constructora referidas a la demanda reconvencional.

A) En lo concerniente al capítulo de indemnización de daños y perjuicios se impugna la desestimación del pago de los gastos para la obtención del boletín de instalaciones receptoras de agua (documentos números 37 y 38 de la contestación- reconvención).

Procede la estimación de esta alegación pues siendo el boletín un elemento accesorio que debe entregar la constructora a la promotora como parte integrante de la instalación de fontanería (artículo 1.097 del Código civil ) que permite la obtención de la licencia de primera ocupación y la contratación del suministro de agua por los adquirentes de las viviendas, la oposición a su entrega ha provocado que la promotora haya incurrido en unos gastos adicionales al tener que utilizar los servicios de un tercero (Fontanería y Reformas J. Tomás) según se infiere de los documentos números 37 y 38 de la demanda reconvencional por importe de 642,00.- € que han de ser reembolsados por la constructora al incumplir la obligación de entrega del referido boletín.

B) En lo relativo a la reparación de defectos causados durante la ejecución de la obra, son varios los conceptos cuya desestimación se impugna en el recurso.

B-1) Pago de los gastos ocasionados para la reparación del yeso de la edificación.

Se interesaba la condena al pago de 2.996.- € como consecuencia del tratamiento que hubo que aplicar al revestimiento de yeso al deformarse fácilmente con la presión de un dedo (patología del "yeso muerto") según consta en el documento número 41 de la reconvención. La Sentencia rechazó esta alegación porque no se ha acreditado la existencia, extensión y causa del mismo.

Confirmamos la desestimación de este concepto por las razones siguientes: 1.-) se duda de la existencia de ese defecto si nos atenemos a la testifical de Don Jose Ignacio quien observó el yeso y afirmó que se encontraba en buen estado para pintar y sólo estaba pendiente de las operaciones habituales de lijado y masillado; 2.-) en el informe pericial elaborado por el Arquitecto técnico Sr. Alonso no se precisa la extensión del defecto sino que de forma imprecisa se indica "en muchas zonas el yeso presenta problemas"; 3.-) una de las posibles causas de este defecto que el perito, Sr. Alonso , señala es la de considerar que la pared y techo han estado expuestos a humedades durante un tiempo y, como la ejecución de la partida de pintura del interior de la vivienda no correspondía a la constructora al quedar excluida del contrato, su demora en la ejecución sólo es imputable a la promotora y a la persona que ésta contrató para realizar la pintura, Don Franco .

B-2) Gastos ocasionados por la supresión de un escalón y realización de una rampa en el zaguán.

Se interesa la condena al pago de los gastos originados por la supresión del escalón aislado en el zaguán, prohibido por las normas técnicas de la edificación y, por la realización de una rampa, por importe de 214.- €, según se refleja en la factura aportada como documento número 41 de la reconvención. Se rechazó en la Sentencia porque su aparición pudo obedecer al hecho de aumentar la dirección facultativa el número de paradas del ascensor y porque no consta que la dirección facultativa se hubiera opuesto al mismo a pesar de su visibilidad.

La Sala confirma la desestimación de la reparación de este defecto porque: 1.-) no es creíble que se ejecutara ese escalón por la constructora si no es con la aquiescencia de la dirección facultativa a quien le corresponde la vigilancia mediata e inmediata de la obra durante su ejecución sin que ninguna ventaja significativa le reportara a la constructora la realización del escalón; 2.-) pudo estar originada su ejecución en el aumento de número de paradas acordada por la dirección facultativa en el curso de la obra sin que se previeran los problemas constructivos que ello podía originar en la entreplanta; 3.-) no parece creíble que el pago de la reparación de ese defecto resulte acreditado con la factura aportada como documento número 41 de la reconvención toda vez que Don Franco es pintor y, no, albañil y porque su testimonio fue muy dubitativo al contestar sobre esta cuestión.

B-3) Gastos de sustitución de puerta garaje por carecer de apertura manual.

Se interesa la condena al pago de 2.773,44.- € (documento número 44 de la reconvención) por la necesidad de instalar una nueva puerta abatible en el garaje pues la inicialmente instalada, enrollable, no era la prevista en el contrato y, además infringía la normativa técnica contra incendios pues carecía de apertura manual. La Sentencia de instancia desestimó esta alegación porque su instalación fue consentida por la propiedad sin haberse opuesto a ella y porque la puerta enrollable, inicialmente instalada, sigue en poder de la promotora sin que descuente ninguna cifra por esta circunstancia.

Lo pactado en el contrato y lo previsto en el proyecto era una puerta "abatible" sin que se exigiera ninguna abertura en la misma ni ninguna puerta de eje vertical con apertura manual. No consta que la puerta enrollable, inicialmente instalada, permitiera su apertura manual por los peatones para su salida al exterior, circunstancia que sí cabe en una puerta abatible. Así pues, el coste del cambio de sistema de puerta enrollable del garaje, unilateralmente decidido por la constructora, en contradicción con el sistema abatible previsto en el contrato y en el proyecto, debe soportarlo aquélla de tal manera que deberá reembolsar la suma de 2.773,44.- €, según la factura aportada como documento número 44 de la reconvención, quedando a disposición de la constructora la inicial puerta enrollable con todos sus mecanismos.

B-4) Gastos de pulido de mármol.

Se interesa la condena al pago de 481,50.- € (documento número 45 de la reconvención) porque el pavimento de los salones de las viviendas que atesta contra el muro cortina de la fachada se colocó después y se dejó sin pulir ni abrillantar. La Sentencia de instancia reconoce la existencia de ese defecto de terminación pero no se estima la petición porque la factura aportada como documento número 45 de la reconvención, aportada para justificar el gasto, carece de firma o sello, no se acredita su pago y, su fecha coincide con la del emplazamiento de la demandada para contestar.

Ha de acogerse esta alegación porque si el Juzgador de instancia reconoce la existencia de la falta de pulido y abrillantado de parte del pavimento del salón y nadie ha impugnado como desproporcionada la cantidad reclamada por este concepto, ningún obstáculo ha de existir para condenar a la constructora al haber dejado sin terminar una partida de la obra.

B-5) Defecto de medidas en la carpintería de aluminio de la vivienda ático.

Se rechaza esta alegación porque no existen razones para desconfiar de la testifical del representante de Lauser, S.L., subcontratista que ejecutó la carpintería metálica, el cual afirmó que fue la promotora la que le indicó que redujera el tamaño de las puertas de 1,50 metros, inicialmente previsto, a 1,20 metros, para poder ganar un espacio en el que instalar un calentador.

C) Seguidamente, abordamos las alegaciones encaminadas al abono por presentar determinadas partidas ejecutadas una inferior calidad respecto de la presupuestada.

C-1) Cambio de marca de ascensor.

Se interesa la condena al pago de 3.000.- € pues habiéndose acordado en el contrato la instalación de un ascensor de la marca OTIS se instaló otro de la marca "Molero". La Sentencia de instancia rechaza esta petición porque no se ha acreditado que el efectivamente instalado tenga materiales o prestaciones inferiores al de la marca OTIS y porque de la prueba practicada se infiere que sólo el ascensor de la marca instalada permitía la ampliación a seis paradas que se decidió por la dirección facultativa en el curso de la obra.

Ha de acogerse esta alegación porque en el contrato se designó la marca del ascensor a instalar y lo que no puede hacer la constructora es decidir de forma unilateral la sustitución del ascensor por otro de marca distinta. Es la parte actora-reconvenida a quien le corresponde la carga de la prueba sobre la imposibilidad de la marca OTIS para instalar un ascensor adecuado al nuevo número de paradas decidido por la dirección facultativa, prueba que no ha sido propuesta por esa parte. De otro lado, la prueba de la aceptación de esa modificación por la promotora no concurre pues las dos partes y los testigos mantienen versiones contradictorias. La cuantificación de la indemnización la fijamos en 3.000.- €, cantidad que fue aceptada por las partes en las negociaciones dirigidas a liquidar la obra (documento número 20 de la contestación-reconvención).

C-2) Diferencia de calidad de la barandilla de la escalera interior.

Se interesa la condena al pago de 1.398.- € porque habiéndose pactado una barandilla de aluminio anodizado se ha instalado una barandilla de hierro de inferior calidad. Se rechaza esta alegación en la Sentencia de instancia porque no se ha acreditado la inferior calidad de la barandilla instalada y porque ambas cumplen la misma finalidad.

También ha de acogerse esta alegación porque habiéndose pactado en la partida 13.7 del contrato una barandilla con un material determinado no puede la constructora cambiar unilateralmente la calidad de ese material por otro distinto. Además, sin necesidad de ser perito, hemos de concluir que el material previsto en el contrato es de mayor calidad porque evita el constante mantenimiento para impedir la oxidación como ocurre con la barandilla de hierro. No pueden acogerse las conclusiones del informe Don. Jon sobre la inexistente diferencia en la calidad de las barandillas porque compara una barandilla de acero con otra de aluminio lacado, material distinto al aluminio anodizado. No podemos fijar como importe de la indemnización el de 1.398.- € pues en el informe pericial Sr. Alonso no se establecen los parámetros considerados para fijar esa cuantía, por lo que, de forma prudencial, la fijamos en 900.- €.

C-3) Diferencia de calidad de los sanitarios.

Se interesa la condena porque los inodoros y los lavabos instalados son distintos a los previstos en el proyecto pues cinco inodoros eran suspendidos y cinco lavabos debían ser angulares, valorando esa diferencia en 500.- € respecto de los inodoros y en 200.- € respecto de los lavabos.

Ha de confirmarse la desestimación de este concepto pues si nos atenemos al catálogo de los sanitarios acompañado al informe pericial emitido por Sr. Jon , el precio de los inodoros y lavabos efectivamente instalados es superior a los previstos en el contrato, por lo que no procede compensar la diferencia en la calidad.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso deducido por la parte demandada-reconviniente.

SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial de ambos recursos lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante de fecha ocho de octubre de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar,

1.-) que estimando parcialmente la demanda principal deducida por la Procuradora Doña María José Soto Soler, en nombre y representación de "Prodicom Mediterráneo, S.L." contra "Edificaciones Belys", debemos de condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (34.540,32.- €), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la resolución dictada en la instancia, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal.

2.-) que estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, en nombre y representación de "Edificaciones Belys, S.L." contra "Prodicom Mediterráneo, S.L.", debemos de condenar y condenamos a ésta a que abone a la reconviniente en los siguientes conceptos:

a) por los gastos para la obtención de los boletines de instalación, en la suma de NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (917,68.- €),

b) por los gastos de reparación de los defectos en la ejecución de la obra, la suma de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.254,94.-€) y a reparar o subsanar las deficiencias descritas en el ordinal séptimo de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, debiendo quedar a disposición de la constructora la puerta enrollable con sus accesorios,

c) por las diferencias de calidad presupuestadas e instaladas, en la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (4.689.- €),

d) por las partidas de obra facturadas o presupuestadas y no ejecutadas, en la suma de TREINTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (31.019,85.- €),

e) por las diferencias de medición de la obra ejecutada, en la suma de CUARENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (40.356,08.- €),

f) más los intereses procesales, respecto de los conceptos anteriores, de las cantidades líquidas desde la fecha de la Sentencia de instancia en los conceptos y cuantías que se han confirmado y, desde la fecha de la presente Sentencia en los conceptos y cuantías que se han estimado en esta alzada,

g) sin que proceda efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda reconvencional.

C) no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-