Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 219/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00198/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.185/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 219/10, entre partes, como apelantes y demandantes DON Eulalio y DON Gines , representados por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Cereceda Sánchez, y como apelada y demandada GESTINOR, S.A., representada por la Procuradora Doña María Luz García García y bajo la dirección de la Letrado Doña Rebeca García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Eulalio y Gines representada por el Procurador D. FRANCISCO J. ÁLVAREZ RIESTRA asistida por el Letrado D. JORGE CERECEDA SANCHEZ frente a GESTINOR S.A., representada por la Procuradora D. Mª LUZ GARCÍA GARCÍA y asistida del Letrado D. REBECA GARCÍA GARCÍA, a quien absuelvo de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a los actores.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Eulalio y Don Gines , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los hechos que resultan de la documentación aportada por una y otra parte: primero, con fechas respectivas de 5 y 7 de julio del año 2.005, Don Gines y Don Eulalio suscriben con la promotora Gestinor S.A. sendos contratos, titulados de "promesa de compraventa" (pero que, en realidad, son verdaderos contratos de compraventa y así se acepta por una y otra parte), relativos a las viviendas sitas en la planta NUM000 letra NUM001 de los portales NUM002 y NUM003 del edificio proyectado denominado " DIRECCION000 ", en la AVENIDA000 de San Esteban de Pravia, pactándose, entre otras estipulaciones, el precio por la suma de 122.000 €, su forma de pago (12.200 € más el IVA a la firma del presente contrato, 6.832 € a la entrega de llaves y el resto mediante subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda); el plazo de entrega de llaves (un máximo de 21 meses contados a partir de la firma del contrato "salvo dificultades constructivas u otras causas debidamente justificadas por la parte constructora") y el compromiso del comprador a comparecer ante el Notario designado para otorgar escritura pública de venta en el término de ocho días siguientes a ser requerido para ello y si "rehusara hacerlo, la vendedora podrá resolver este contrato, con devolución del setenta y cinco (75 %) de las cantidades recibidas"; segundo, a medio de carta fechada el 11-10-2.007 la vendedora se dirige a los compradores dándoles cuenta de la finalización de la construcción, ofreciéndose para su visita en la última semana de Octubre, la recepción a su satisfacción por el destinatario y posterior acuerdo sobre la fecha para otorgar la correspondiente escritura de venta, y dicha visita se efectúa por el Señor Gines el 25-10-2.007 firmando oportuno documento de recepción sin que conste reparo o disconformidad con lo inspeccionado y hecho; tercero, el 5-12-2.007 se otorga cédula de habitabilidad por la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda del Principado de Asturias para el piso NUM000 letra NUM001 del nº NUM004 (Portal NUM003 ) de la AVENIDA000 de San Esteban de Pravia y el piso NUM000 letra NUM001 del Portal NUM002 del nº NUM005 de la misma calle y localidad; cuarto, el 7-3-2.008 el Ilustre Notario Señor Don Manuel Tuero recibe, a través del correo electrónico, uno enviado por Gestinor S.A. en el que se le encarga la preparación de sendas escrituras de compraventa relativas a las viviendas P. NUM002 - NUM000 NUM001 y P. NUM003 - NUM000 NUM001 y como compradores Don Bienvenido y Don Eulalio y Don Diego y Don Faustino , respectivamente, acompañándose, entre la documentación remitida, poder de Don Bienvenido a favor de Don Eulalio ; igualmente, en dicho correo se da cuenta del propósito de su suscripción a la semana siguiente, quedando preparadas las escrituras que siguen pendientes de firma; quinto, el 30-7-2.008 el Letrado Señor Don Jorge Cereceda Sánchez se dirige a Gestinor S.A. en nombre de los compradores dando cuenta de su voluntad de dar por resuelto el contrato por retraso en la entrega de las viviendas sobre el plazo pactado, interesando la devolución de las sumas entregadas, y a esto contesta Gestinor S.A. por otra comunicación de 12-8-2.008 rechazando la resolución e imputando la falta de entrega a la propia conducta dilatoria de los compradores.

Esto así, accionan los compradores interesando la resolución de los contratos y la devolución de las sumas entregadas, aduciendo retraso excesivo en la entrega y el carácter esencial del término pactado, y relatan en la demanda como ante el retraso en sus obligaciones de entrega y pérdida de interés en la compra por el Señor Gines , se propuso a la vendedora hacerse cargo el Señor Eulalio de la compra en solitario de las dos viviendas, lo que aquélla aceptó pero exigiendo una compensación económica, transigiendo los compradores y quedando citados, una y otra parte contratantes, para el día 3 de Marzo, en el que por la vendedora se presentó a la firma unos documentos de renuncia que no eran conformes a lo acordado, por lo que nada se resolvió, continuando sin producirse la entrega, por lo que los compradores optaron finalmente por la resolución apuntando, con carácter subsidiario, la procedencia de la resolución, de apreciarse justificado el retraso en la entrega, en atención a lo dispuesto en la cláusula octava del contrato e, impetrando, en su aplicación, la facultad moderadora que al Tribunal concede el art. 1.154 C.C .

La demandada contestó por su parte aceptando el retraso pero calificándolo de pequeño, atribuyéndolo a causas ajenas a su voluntad (que Hidroeléctrica del Cantábrico no les proporcionó el suministro eléctrico proyectado para la necesaria ejecución de la obra en plazo), que aquélla fue concluida en octubre, inspeccionada a su conformidad por los compradores, otorgada cédula de habitabilidad en diciembre de aquel año y que sólo la renuencia de los compradores por carecer de la financiación necesaria es la causa de que no se produjese la entrega, proponiéndole el Señor Eulalio la resolución de los contratos y su venta a terceros.

El tribunal de la instancia no apreció retraso susceptible de ser calificable de incumplimiento atribuible al vendedor y acogió sus explicaciones sobre el devenir de los hechos, desestimando la demanda.

Disconformes los demandantes recurren reprochando a la sentencia recurrida una defectuosa valoración de la prueba; y así, en primer lugar, rechazan como justificado el retraso en la conclusión y entrega de las viviendas y que lo único cierto es que sólo pueden tenerse por concluidas con la consecución de la cédula de habitabilidad y esto se produce el 5-12-2.007 y tan sólo respecto de la vivienda NUM000 A del portal NUM003 ; en segundo lugar, que el plazo de entrega fue pactado como esencial; en tercero, que la inspección de las viviendas no obsta para que el contrato ya hubiera sido incumplido por la recurrida; cuarto, que no son ciertos sus problemas de financiación ni éstos explican que al día de la fecha no se haya producido la definitiva entrega; quinto, que las conversaciones extrajudiciales habidas eran a los fines de encontrar una solución al conflicto y no desvirtúan el hecho del incumplimiento por el vendedor y, en fin, sexto, que si los pactos quinto y octavo facultan al vendedor para resolver manteniendo en su poder el 70 % y 75 % de las cantidades entregadas en aplicación de la L.G.C.U. y los artículos 1.282 y 1.288 del C.C ., deberá predicarse lo mismo del comprador, de forma que la sanción de incumplimiento de los compradores debe seguir igual parámetro, moderada, además, la cantidad dado que el vendedor tampoco cumplió.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Es cierto que el demandado y vendedor no acreditó la alegada causa del retraso en la conclusión y entrega de la vivienda, pero también lo es que no todo retraso es razón de incumplimiento ni que el establecimiento de un plazo se hace, en todo caso, con carácter esencial.

El retardo en el cumplimiento respecto del plazo pactado tanto puede significar mero retraso como mora (art. 1.100 C.C .), como ser calificado de verdadero incumplimiento.

Con carácter general, siempre que la traditio sea posible y útil para el adquirente, el retraso en la entrega no es considerado incumplimiento esencial, cuanto más si concurre la conducta activa y predispuesta de la parte a cumplir o mitigar los efectos del retardo (STS. 28-9-2.006 RA 6390 y 12-3-2.009 RA 1982 ).

Del mismo modo, así como la disposición contractual de un plazo no ha de entenderse como meramente orientativa, dejando a la voluntad del deudor el momento del cumplimiento (en este sentido art. 85.1 del T.R.L.G.D.C.V . aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre y art. 5.5 del RD 515/89 de 21 de Abril ), tampoco es dado entender que el plazo pactado es necesariamente esencial; que lo sea o no habrá de decidirse en atención a los términos del propio pacto y demás cláusulas del contrato o de las circunstancias concurrentes al fijar el plazo (así se ha entendido esencial el plazo vinculado a cláusulas penales por falta de escrituración de la venta STS 5-12-2.002 RA 10432 o a los compromisos del acreedor para con un tercero STS 15-2-2.005 RA 1922 ).

En el caso, no se aprecia del tenor de la cláusula relativo al mismo su carácter esencial, ni tampoco se obtiene esta conclusión de su examen en relación con las demás cláusulas del contrato.

Asimismo, la actitud del Señor Gines atendiendo al ofrecimiento del demandado de inspeccionar la vivienda, una vez concluidas, y dar su aprobación sin oposición de aquél a dicha propuesta sugiere que, a esa fecha, no se había frustrado el fin del contrato para el comprador.

De otro lado, y en cuanto a las cédulas de habitabilidad, aceptando, como no podía ser de otro modo, que la efectiva conclusión de la obra no se agota en su ejecución física sino que comprende los necesarios permisos y licencias administrativas para el uso para el que se pactó (en este sentido la citada STS 12-3-2.009 ), no se comparte el criterio del recurrente de que sólo una de las viviendas goza de cédula de habitabilidad, estando, por tanto, sin concluir la otra, también objeto del contrato.

El demandado aportó copia de la concesión de dicha cédula para una y otra vivienda con la contestación, identificadas en dichos documentos como piso NUM000 NUM001 del portal NUM003 del nº NUM004 de la AVENIDA000 de San Esteban de Pravia y NUM000 NUM001 del portal NUM002 del nº NUM005 de esa calle.

Se trata de propuesta de concesión informada por la Jefa del Servicio de Promoción y Financiación de la Vivienda, a la que el Consejero da su conformidad.

La duda sobre la exactitud de su contenido surge porque se ofició a dicha Consejería para que informase al respecto y por ésta se comunicó que, efectivamente, por Resolución de 5-12-2.007 se expidió cédula de habitabilidad para la vivienda del nº NUM004 portal NUM003 , pero que nada se conocía de la del portal NUM002 del nº NUM004 , y esto es lógico y se explica porque la copia de la cédula de habitabilidad del portal NUM002 aportada por el demandado se refiere al nº NUM005 de la AVENIDA000 y no al nº NUM004 como informa la Administración y así consta también al pie del plano de la vivienda anexo a los contratos de compraventa (folio 17).

TERCERO.- Esto así, inconcuso que las viviendas no se concluyeron ni entregaron en el plazo pactado ni que el plazo se pactó como esencial, el verdadero extremo a dilucidar es a cuál de las partes es atribuible la responsabilidad de que, a día de hoy, transcurrido en exceso el plazo pactado al punto de entonces si cobijar este hecho un supuesto de verdadero incumplimiento, no se haya producido la entrega y consumación del contrato mediante su elevación a escritura pública y pago del resto del precio.

Sobre esto, la recurrente atribuye la responsabilidad a la vendedora, habiendo fracasado, por su intransigencia, los intentos extrajudiciales de arreglo. Por el contrario, la demandada achaca a la otra parte la presente situación, declarando su reiterado interés en que se consume la venta.

Las pruebas apoyan las afirmaciones del demandado, compartiendo en esto la Sala la decisión de la sentencia recurrida.

Así, desacreditada por las declaraciones del testigo Señor Diego la afirmación de que los actores tenían problemas de financiación y por eso que dilataban la firma de la escritura de venta (lo que, sin embargo, no quita para que pudiese ser esto lo que se trasladase al vendedor para justificar la dilación), primero, no se compadece con la lógica, si es que los compradores entendían que el vendedor había incumplido el contrato, que propusiesen a aquél la asunción por Don Eulalio de la condición de comprador único, ni menos que ello se hiciese con una penalización, ni que después e incluso en la demanda aceptasen la resolución del contrato con la penalización prevista en la cláusula novena del contrato; y segundo, tampoco está en armonía con la versión de los hechos de la demanda que se diga que el día 3 de marzo del año 2.008 el comprador rompió el acuerdo alcanzado al actuar de forma diversa a lo pactado, con el hecho acreditado de que el día 7 de ese mismo mes y año el Señor Notario recibió el encargo de elaborar sendas escrituras de venta con compradores distintos, uno de los cuales actuaría representado por el Señor Eulalio , lo que cabalmente sugiere que las dichas personas fueron proporcionadas por los compradores.

En suma, que no se acepta como atribuible a la demandada la razón de la actual falta de consumación del contrato de venta.

CUARTO.- El último motivo del recurso es ciertamente peculiar y sorprendente. Al abrigo de las cláusulas 5 y 9 del contrato, e invocando su condición de consumidor, pretende para sí igual facultad resolutoria y con los mismos efectos y, sin embargo, las dichas cláusulas atribuyen dicha facultad al vendedor y no al comprador y no consta la condición de consumidores de los compradores, a más de que la posible nulidad de dicho clausulado por falta de equivalencia determinaría, sin más, su salida del contrato, que permanecería vigente en cuanto al resto.

Pero es que, además, dicho está que el comprador no incurrió en incumplimiento resolutorio y es su voluntad, manifestada en juicio, la de mantener la vigencia del contrato.

En suma, se desestima el recurso.

TERCERO.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eulalio y Don Gines contra la sentencia dictada en fecha catorce de enero de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.