Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 375/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 375/2009

EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES NÚM. 1340/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 198/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de ejecución de títulos judiciales nº. 1340/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Eulalio , contra Dª. Paulina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador José María Ramírez en nombre de Eulalio contra Paulina se modifican las medidas establecidas en la sentencia de 9 de DICIEMBRE de 2003 en el sentido siguiente:

- Se dispone que el régimen de visitas y comunicación entre Lucía y su padre será: el primer fin de semana de cada mes, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 22 horas del domingo. Las vacaciones de semana santa correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares. Las vacaciones de verano correspondiendo en los años impares a la madre el mes de agosto y al actor el mes de julio y al revés en los pares. Las vacaciones de Navidad por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y al actor la segunda y al revés en los pares. Pasando a recoger y retornar siempre el actor a la menor en el domicilio de los padres de la madre en Sevilla.

- Se fija la suma de 150,00 euros como cantidad que deberá satisfacer el padre en concepto de alimentos para la menor y lo hará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente de forma automática conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil en el cual consta la inscripción del matrimonio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de 1ª Instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de 9 de diciembre de 2003 y ha adecuado el régimen de visitas paternofilial a la nueva situación de las partes, pues la demandada con la hija común se han trasladado a vivir a Sevilla, y además ha reducido la aportación del padre a los alimentos de la menor a 150 euros al mes.

Solicita la Sra. Paulina en su recurso que se cuantifique la aportación del padre a los alimentos de la menor en 450 euros mensuales.

Y el Sr. Eulalio solicita en su recurso que se amplíe el régimen de visitas paternofilial en los períodos vacacionales de verano, navidad y todas las vacaciones de semana santa, además de fijar a su favor los fines de semana que sean "puentes" escolares. Solicita además, que pueda comunicar telefónicamente con la menor cuatro veces a la semana, pronunciamiento que la sentencia recurrida ha omitido.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, postura procesal que desde la reforma de la LEC de 2000 debe entenderse como impugnación de la sentencia, y solicita la ampliación del régimen de visitas paternofilial en los períodos vacacionales de verano, en que corresponderá la mitad a cada uno de ellos, la totalidad de las vacaciones de semana santa, manteniendo la mitad de las vacaciones de Navidad para cada uno de los progenitores. Asimismo solicita que la menor permanezca con su padre los "puentes" escolares durante el curso lectivo. Y como el actor, solicita que se lleven a cabo cuatro comunicaciones telefónicas semanales entre padre e hija.

SEGUNDO.- La parte que interpone la demanda de modificación de efectos de sentencia en proceso matrimonial debe acreditar, en base a la carga de la prueba del art, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la concurrencia de los siguientes presupuestos: el acaecimiento de nuevas circunstancias no tenidas en cuenta en el proceso matrimonial anterior, la alteración sustancial de las circunstancias que se apreciaron en el momento de la anterior sentencia matrimonial, cierta estabilidad o permanencia de la nueva situación, pues no puede basarse en circunstancias transitorias o coyunturales, y que las circunstancias sobrevenidas no hayan sido buscadas de propósito por el accionante con la finalidad de obtener la pretensión de la modificación de efectos que persigue.

En base a tal criterio deben analizarse las peticiones del actor cuando al presentar la demanda, solicita la modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 , que reguló las medidas de la crisis de la unión estable de pareja que formaban y de la que nació la hija común Lucía, en fecha 5 de diciembre de 2002.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas paternofilial fijado ahora en sentencia de 1ª Instancia como consecuencia de la variación de circunstancias, pues en la fecha de la anterior sentencia la Sra. Paulina con la menor Lucía vivían en Hospitalet de Llobregat y se tuvieron que trasladar a Sevilla como consecuencia de la actitud del actor, al que según manifiesta y acredita documentalmente, denunció en reiteradas ocasiones y fue condenado por sentencia, dictándose además dos órdenes de alejamiento, que quebrantó, por lo que fue asimismo condenado, por todo lo cual la demandada se trasladó a vivir a Sevilla con la menor, de manera que al no oponerse la madre a las visitas paternofiliales por no considerar que sean perjudiciales para la menor, deben organizarse tales encuentros conforme a la nueva situación.

Pues como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación entre padre e hija no puede ser otro que el interés de la menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 y 135 del Código de Familia , principio que debe prevalecer en todos los pleitos en los que se diluciden intereses de menores. De manera que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de la menor y su relación con el progenitor no custodio. Por ello debe fijarse el reparto del tiempo de Lucía de manera que quede salvaguardado su derecho a relacionarse tanto con su padre como con su madre, como forma mas adecuada de coadyuvar a su correcto y equilibrado desarrollo en todos los aspectos de la vida y personalidad.

Por ello no considera adecuado esta Sala fijar como pretende el actor, la totalidad de las vacaciones de Navidad y verano, pues la menor tiene también que compartirlas con su madre, pues en ese tiempo mas relajado que el período escolar pueden ambas estrechar su relación. Se considera por tanto, adecuado acordar la estancia de Lucía con su padre la totalidad de las vacaciones escolares de semana santa, la mitad de las vacaciones escolares de verano y de Navidad, computadas todas ellas desde el día siguiente al de finalización de la escuela hasta la tarde anterior al reinicio de las clases.

Asimismo se acuerda que los "puentes" escolares la menor pueda permanecer con su padre, en lugar del fin de semana mensual fijado en la sentencia de 1ª Instancia, que por imposibilidad de su desplazamiento a Sevilla manifiesta el Sr. Eulalio , que no va a poder cumplir.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas, cuyo pronunciamiento la sentencia de 1ª Instancia ha omitido, dado que el padre no puede estar presente en la vida de la hija con la frecuencia que sería deseable, por la distancia que existe entre las poblaciones de residencia de las partes, se acuerda que el padre pueda telefonear cuatro veces a la semana a la menor, concretando ambas partes el horario y días de tales comunicaciones, que se fijan de forma subsidiaria, para el caso de que no lleguen a algún acuerdo, en los lunes, miércoles, jueves y domingos, entre las 20'30h y las 21'30h.

CUARTO.- Este Tribunal considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es insuficiente para sufragar las necesidades alimenticias de la hija de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de ésta y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, así como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a la menor Lucía en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

Debe recordarse ahora, tal como ha dicho esta Sala en repetidas sentencias, que la contribución de los progenitores debe ser proporcional a las posibilidades de los alimentistas, lo que no debe ser confundido con los ingresos periódicos o los ingresos reales, sino que debe atenderse a la capacidad de obtención de rentas de que disponga una persona, teniendo en cuenta su preparación profesional y laboral.

Siguiendo pues el anterior criterio, debe tenerse en cuenta que el Sr. Eulalio aunque manifiesta que está en el paro, tras consumir su subsidio de desempleo en mayo de 2008, está percibiendo una ayuda de 416 euros al mes. No se ha acreditado que tenga enfermedad alguna que le incapacite para trabajar, lo que unido a su edad y al hecho de que no está apuntado como demandante de empleo y que vive en el domicilio de sus padres, donde no paga cantidad alguna, sino al contrario, pues manifiesta que son sus padres quienes le ayudan en el pago de la pensión alimenticia de la hija común, es por lo que debe fijarse su contribución a los alimentos de la menor Lucía en una cantidad acorde a tales circunstancias. Teniendo en cuenta que el obligado al pago tiene los gastos de su propia manutención y los de la pensión alimenticia de la hija común, además de los gastos de los desplazamientos para el cumplimiento del régimen de visitas.

La Sra. Paulina marchó a Sevilla, donde, debido a su problemática familiar por la que padece un trastorno depresivo recurrente, lo que ha motivado que se le haya reconocido una incapacidad permanente en grado de absoluta por la que cobra una pensión de 476,99 euros al mes. Como gastos deben computarse la renta por la vivienda de alquiler de 600 euros al mes, entre otros gastos destinados a su manutención y la de la hija común, con la ayuda alimenticia del padre.

Y la hija menor Lucía, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público y otros gastos de difícil cuantificación, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 200 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña. Paulina y Don. Eulalio contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Hospitalet de Llobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se concreta en los fines de semana que contengan un "puente" escolar, y la mitad de las vacaciones de Navidad, verano, y la totalidad de las vacaciones de semana santa de todos los años, computadas todas ellas desde el día siguiente al de finalización de la escuela hasta la tarde anterior al reinicio de las clases. Asimismo se acuerda que el padre podrá telefonear cuatro veces a la semana a la menor, concretando ambas partes el horario y días de tales comunicaciones, que se fijan de forma subsidiaria, para el caso de que no lleguen a algún acuerdo, en los lunes, miércoles, jueves y domingos, entre las 20'30h y las 21'30h.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.