Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 499/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00198/2010

SENTENCIA Nº 198

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRES

LUGAR: BURGOS

FECHA: CUATRO DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

En el Rollo de Apelación número 499 de 2.009 dimanante de Juicio Ordinario nº 708/08, sobre acción negatoria de

servidumbres, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2.009, siendo parte, como demandante-apelante, DON Laureano , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Abascal; y como demandado-apelado, DON Onesimo , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. David Nuño Calvo, y defendido por el Letrado D. Luis Conde Díaz.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Laureano contra Don Onesimo , y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. Que estimando parcialmente la reconvención presentada por Don Onesimo contra Don Laureano , debo condenar y condeno al demandado a que realice por si mismo o a su costa un remate de cubierta para evitar infiltraciones de agua en el tejado del actor reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Laureano se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 25 de Marzo de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Aprecia la sentencia de instancia la adquisición por la parte demandada por prescripción la servidumbre de luces y vista cuya negación pretende en su demanda la parte actora por medio del ejercicio de una acción negatoria de servidumbre. Dicho lo que antecede, y en orden a clarificar algunas consideraciones esenciales referentes a la resolución del presente litigio, donde, sin invocación previa, la juzgadora de instancia aprecia prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de varias ventanas y que deberían de haberse tomado en consideración en orden a una adecuada resolución de este proceso.

1.- Como punto de partida, procede recordar los requisitos de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por el actor, en orden a que se declare que su finca no está gravada con servidumbre alguna derivada de la finca colindante, y, por lo tanto, a que se declare que puede cerrar las ventanas existentes en la actualidad. La finalidad de dicha acción es la de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio proporcionando un medio legal al propietario para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la intromisión ajena normalmente cometida con fundamento en la atribución de un derecho inquietador de luces y vistas. Es peculiar la carga de la prueba que rige en esta acción, pues al actor le basta con probar su derecho de propiedad sobre el bien y la perturbación producida por el demandado, mientras que éste debe de probar el derecho que se atribuye sobre el bien ajeno, conforme al principio de que la propiedad se presume libre de cargas y, por tanto, quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo (STS 19-6-1978, 29-5-1979 ).

2.- Para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas rectas u oblicuas sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente (T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927, 9 de enero de 1930, 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 ); d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la parte actora pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo (T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959, 25 de marzo de 1961, 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ); y e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

3.- La servidumbre de luces y vistas sobre fundo ajeno por medio de hueco abierto en pared propia es, y ha sido, concebida como una servidumbre continua y aparente y de carácter negativo, por cuya razón el uso no da derecho a mantener en paredes propias huecos o ventanas en perjuicio del vecino que, disponiendo de suelo y cielo, puede construir libremente en contigüidad, o dar mayor elevación a construcciones existentes, a no ser que se le hubiera contradicho el alzamiento para no quitar las luces, consintiendo ese hecho obstativo. Así se manifestó la jurisprudencia del siglo pasado (SS. del T.S. de 13 junio 1.867, 6 marzo 1.875, 13 mayo 1.882 y 31 mayo 1.890 )y la del presente siglo que, al aplicar la legislación derogada, ha mantenido el mismo criterio (SSTS. de 25 febrero 1.943, 14 marzo 1.957, 2 octubre 1.964, 21 diciembre 1.970, 12 marzo 1.975, 30 septiembre 1.982 y 2 marzo 1.988 ).

4.-Que esta doctrina relativa a la legislación anterior, en cuanto contempla la apertura de huecos en pared propia como manifestación iure propietatis y no iure servitutis, fue corroborada por las SS. de 9 febrero 1955, 14 marzo 1957, y 2 octubre 1964 , y es esta última la que afirma, con cita previa de la S. de 13 junio 1867 , que la Ley 15, Título XXXR, Partida III , no daba derecho a mantener en paredes propias huecos laterales o ventanas en perjuicio del vecino que, disponiendo de su suelo y cielo, puede construir libremente en contigüidad o dar mayor elevación a construcciones existentes, a no ser que se te hubiera contradicho el alzamiento para que no quitase las luces", consistiendo ese acto obstativo, doctrina ya recogida en las SS. de 6 marzo 1875, 13 mayo 1882, 10 mayo 1884, 12 noviembre 1889 y 31 mayo 1890 referentes a vistas antes de la vigencia del C. Civil), ya que, según indica la S. de 1 3 mayo 1882 , los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afecta no pueda construir en contigüedad, ni por consiguiente perjudicarlas.

5.- En las servidumbres negativas los huecos en pared propia antes del acto obstativo se presumen como de tolerancia (STS de 30-09-1982 ) y los huecos y ventanas en pared propia se consideran servidumbre negativa a diferencia del balcón o voladizo que se presumen positivas (SSTS de 8-10-1988, 1-10-1993 ) y por ser negativa el plazo de prescripción se computa desde que el dueño del pretendido predio dominante hubiere prohibido por acto obstativo formal al de predio sirviente el cierre de las ventanas o la construcción contigua.

SEGUNDO.- El único argumento de defensa articulado por la parte demandada se fundamenta en la consideración de que entre la propiedad del demandado y la propiedad del actor existe una franja de terreno sobre la que retranqueo el demandado su propiedad y que es sobre esa franja, que era una acera, sobre la que vierte su tejado y sobre la que se producen las vistas. Examinada la prueba obrante en la causa procede desestimar este motivo de oposición en atención a las siguientes razones:

1ª.- En cuanto a la consideración de que en la escritura de propiedad de la parte demandada se describe el frontal de la casa con 5,12 m en línea y 1,97 m, procede significar que esto no acredita que haya un retranqueo en el punto de colindancia del lateral de la casa del demandado con el patio del demandante por dos razones. En primer lugar, porque no se acredita con la extensión y planos de la casa la existencia de retranqueo alguno y, en segundo lugar, porque se esta describiendo el lindero al frente o a la calle de su situación, cuando en nuestro caso el lindero objeto de controversia es el lindero del fondo del demandado y derecha entrando del demandante, el cual tiene unos siete metros como se describe en el título del actor y de forma semejante en el título del demandado que se describe con 6.93 m. En todo caso, y a mayor abundamiento, resulta que la línea de colindancia real con la calle es de 0.50 m y de 5.55 m, con lo que no se aprecia un espacio de retranqueo superior a dos metros que pudiera justificar la servidumbre de luces y vistas litigiosa.

2ª.- En lo relativo a la superficie de la casa del demandado, el cual afirma que es inferior conforme a los archivos, resulta que según su título la superficie en planta es de 66 m2 y el perito judicial indica que la superficie es de 66 m2; con lo que coincide su título con el plano catastral y con el espacio ocupado por la planta y por lo tanto no se aprecia una superficie inferior que pudiera haber sido objeto de retranqueo ( f. 406). En este sentido, y aun cuando las dimensiones del patio del actor en la línea de colindancia con el demandado están definidas en torno a los siete metros, incluso serían uno poco mas y se determina por el perito judicial en 7.38 m.

3ª.- En lo relativo a la posible existencia de una acera de dos metros de ancha en la colindancia entre el patio del actor y la pared del demandando donde se ubican las ventanas litigiosas, el perito judicial con claridad expone (f. 468) que después de hacer catas se demuestra "que no existe ninguna acera de 2 metros de anchura en esa zona".

4ª.- Aún cuando el perito aprecia una acera en la fachada posterior, esa acera tendría una extensión variable de entre 1.10 m y 0.85 cm, con lo que en el caso de que hubiera podido existir esa acera en la colindancia con el edificio del actor no superaría los dos metros que exige la normativa aplicable; y en todo caso aún existiendo esa acera no se ha demostrado que el espacio que hubiere haber podido ocupar la referida acera hubiere sido espacio propiedad del demandando, ni que estuviere construida en terreno de su propiedad, ni que hubiere retranqueado su propiedad para construir las ventanas, respetando el espacio de los dos metros que establece el art 582 CCV sobre la propiedad del vecino.

5ª.- Se indica por el demandado que, en todo caso, habría usucapido ese espacio por haberlo ocupado con los requisitos del art 1953 CCV . Ahora bien, al margen de ser una alegación genérica, resulta que dice también el demandado que era un "espacio abierto" por el que se "transitaba libremente"; lo que supone que el demandado no puede tener ni justo título, que tampoco acredita, ni posesión a título de dueño, ni posesión exclusiva, ni buena fe en cuanto al título de adquisición, y todo ello a los efectos del art 1941 CCV y art 1950 CV , que le pudiera permitir usucapiar ese espacio de terreno correspondiente a la acera que invoca, la cual, por otro lado, no tendría una extensión superior a los dos metros que hubiere podido legitimar las servidumbres objeto de litigio.

TERCERO.- De conformidad con lo indicado la Sentencia de instancia comete un error en la aplicación del derecho, pues no solo aprecia de oficio, lo cual es contrario a la doctrina Jurisprudencial que impide la apreciación de Prescripción sin que sea invocada por medio de acción o de excepción ( SSTS de 20-02-1988, 12-05-2003, 26-02-2004 ), la concurrencia de Prescripción Adquisitiva por el actor de un derecho de luces y vistas sobre fundo ajeno, sino que computa de forma inadecuada el inicio del plazo de prescripción adquisitiva que al ser servidumbre negativa no se computa desde que se abren las ventanas, sino desde la concurrencia de un acto obstativo conforme al art 533-2 CCV en relación con el art 538 CCV ; por el que el dueño del predio dominante hubiere prohibido de manera formal la realización por el dueño del predio sirviente de algún acto lícito si no existiera la servidumbre. En nuestro caso, no se aprecia ningún acto obstativo formal antes de la reconvención articulada por la parte demandada y por lo tanto hasta ese momento se trata de huecos de mera tolerancia, que no son susceptibles de ser posesión adecuada para usucapir en forma adquisitiva.

En consecuencia, procede estimar el Recurso de Apelación en lo relativo a la estimación de la demanda principal. En cuanto a la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por la falta de título del demandado para justificar la presencia de las ventanas litigiosas con vistas rectas y directas a menos de dos metros sobre la propiedad del demandante, pues no tiene título, ni ha obtenido el derecho por prescripción del art 537 CCV , ya que el cómputo del "dies a quo" de la prescripción sería desde el acto obstativo que se computa como se ha indicado. En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de alero, debe de ser estimada, pues el demandado no recoge las aguas de su tejado en los términos exigidos por el art 586 CCV .

CUARTO.- La parte demandante también recurre la estimación parcial de la reconvención en lo relativo al adecuado remate de la cubierta para evitar filtraciones. En el suplico de la demanda reconvencional se solicita que se condene al actor a que recoja las aguas de su tejado. Es cierto que el art 587 CCV establece que el dueño del predio que sufre la servidumbre de vertiente de los tejados podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado, pero sin que resulte perjuicio para el predio dominante. En nuestro caso, como se deriva de las fotografías unidas al informe pericial (f. 411) se observa que el demandado ha edificado y ha elevado su tejado de tal manera que recibe sobre su tejado una parte de las aguas que vierten del tejado de la parte actora. Es decir, la parte actora es predio dominante en cuanto a la caída de esas aguas de su tejado sobre el tejado del demandante y demandado en reconvención. En consecuencia, el demandado en reconvención que ha edificado levantado su construcción y que recoge esa parte de las aguas del tejado del demandante en reconvención debe de hacer esa edificación sin causar perjuicio para el dueño del tejado del que vierten las aguas.

En nuestro caso, las fotografías y la prueba pericial obrante en la causa demuestran que el demandante-principal al elevar el tejado lo ha hecho de tal manera que la teja de la cubierta de Laureano está casi pegando con el tejado del demandado- principal aunque queda libre el rio para permitir la evacuación del agua, como queda patente en las siguientes fotografías, en las que se ve este punto desde los dos lados y se detalla en el informe del Perito Judicial. Esta forma de construir recibiendo las aguas tan pegada a la casa y al tejado del Sr. Onesimo determina que, como se aprecia en las dos fotografías del informe pericial, esta zona del alero del demandado está deteriorada y que sería necesario realizar un remate que garantice que en este encuentro no se puedan producir infiltraciones de agua, sobre todo por la presencia de nieve que se pueda acumular en este punto concreto.

Esto supone que la construcción del tejado del actor en el limitado espacio en el que recibe las aguas del tejado del demandado principal y reconviniente se ha realizado sin el adecuado remate que impida la causación de filtraciones y así aprecia el Perito Judicial que la zona del alero del demandado esta deteriorada. Por ello, debe de ser desestimado este extremo del Recurso de Apelación y el demandado en reconvención (demandante-principal) debe de rematar adecuadamente su cubierta para evitar filtraciones.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , dada su estimación parcial.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado en la representación de D. Laureano contra la Sentencia dictada el día 7 de Julio de 2.009 por la Sra. Juez-Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en los autos de Juicio Ordinario nº 708/08 y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Laureano y, por tanto se declara que la propiedad de D. Laureano descrita en el Hecho Primero de la demanda se encuentra libre de la servidumbre de luces y vistas y de la servidumbre de desagüe de edificios frente a la propiedad del demandado y por ello se condena a D. Onesimo a estar y pasar por estas declaraciones y a recoger las aguas de su tejado que ahora vierten al patio de D. Laureano . Se desestiman los restantes pedimentos del Recurso de Apelación en cuanto a la demanda Reconvencional.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta Alzada y manteniendo los pronunciamientos de la resolución apelada no afectados por el Recurso de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.