Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 225/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 225/10-G

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento ordinario 302/2009.

S E N T E N C I A Nº 198

En Jerez de la Frontera a once de Octubre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario nº 302/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera, por la Procuradora Dª. Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de PROMOCIONES KABALAN 1, S. l., asistida del Letrado D. Pablo Domínguez Camarero; siendo parte apelada D. Jose Ramón , representado por la Procuradora Dª. Leticia Calderón Naval y asistido del Letrado D. Roberto Martínez Martínez; sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sr.a Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancika nº 4 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 302/09, dictó en fecha veintidós de Diciembre de dos mil nueve, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Calderón contra Promociones Kabalan 1, S. L., condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 43.550,64 euros, intereses legales desde el 18 de Octubre de 2008 y costas procesales.".

SEGUNDO.- La sociedad presentó recurso de apelación alegando la aplicación del artículo 1105 entendiendo existente fuerza mayor, así como la inaplicabilidad de la cláusula penal al no haberse frustrado el fin del contrato, solicitando la aplicación de la facultad moderadora y sin imposición de las costas a la parte demandada.

TERCERO- El actor se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, negando que sean de aplicación los artículos 1.105 y 3 del código civil , resaltando que la obra no estaba terminada en la fecha de celebración del juicio, 17 de Diciembre de 2009, implicando ello un retraso superior a dos años, que "Mugecons" abandonó la obra a comienzos del 2008, fecha cercana a la de la entrega de la obra y en la que ya era notable el retraso, estando ejecutado sólo un 58% de lo proyectado. En cuanto a la cláusula penal, la parte apelada sostiene que ha de estarse a lo acordado, sin que proceda la moderación. Finalmente, considera la parte apelada que sus pedimentos en la demanda fueron estimados esencialmente.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente, a continuación se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Este mismo asunto , con igual apelante y distinto apelado, pero referido a la misma obra o promoción, ya ha sido resuelta pro esta Sala en sentencia de trece de Septiembre de dos mil diez en rollo de apelación 143/10 , por lo que poco mas podemos añadir a lo ya dicho en la misma, la ser de aplicación los mismos antecedentes y fundamentos de Derecho. En la sentencia recurrida se hace un análisis en su primer fundamento sobre el concepto de fuerza mayor, en el segundo se considera probado que el vendedor se comprometió a finalizar el edificio en Abril del 2008 y que de lo actuado resulta que la obra no estaba terminada ni en la fecha de presentación de la demanda (febrero de 2009), ni en la fecha de audiencia previa (Junio de 2009), ni en la fecha de celebración del juicio (17 de Diciembre de 2009). La sentencia recurrida declara que el vendedor ha incumplido su obligación de entrega del objeto vendido y que con ello ha frustrado la finalidad causal del comprador en el negocio, por lo que declara la resolución del contrato conforme al artículo 1.124 del código civil , no existiendo fuerza mayor al ser exigible a la constructora una mayor diligencia a la hora de elegir la constructora, siendo así que además la propia apelante alega que la sustituyó en una semana por una nueva constructora. La parte apelante discute que la fecha pactada fuese esencial y sostiene que se habría producido un mero retraso, no un incumplimiento contractual, pues no se habría frustrado el fin del contrato. Tanto en la sentencia recurrida como en los escritos de las partes se hace referencia de forma reiterada a la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1.124 del código civil que regula la resolución contractual. Esa Doctrina nos parece que puede ser sintetizada en el siguiente párrafo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 17 de julio de 2007 (ROJ: STS 5018/2007 ): "Paralelamente a lo anterior debe considerarse que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras"

En el caso objeto del recurso nos parece indudable que el retraso tiene entidad suficiente como para frustrar el fin del contrato, pues la obra tenía que haber terminado en Abril de 2008 y no había concluido aún en Diciembre de 2009, mes en el que se celebró el juicio. Nos parece que en este concreto caso ese retraso de prácticamente dos años frustró el fin del contrato para la parte compradora, sin que la actuación de la parte vendedora esté justificada por ninguna razón jurídicamente atendible, como veremos a continuación.

SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se apliquen los artículos 1.105 y 3 del código civil . El artículo 1.105 del código civil indica que, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los casos en que así lo declare la obligación, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previsto, fueran inevitables." Dice la parte apelante que la causa del retraso en la entrega del inmueble habría sido el abandono de la obra por la constructora "Mugecons" y sostiene que ese abandono debe ser considerado un hecho imprevisible e inevitable, por lo que la sociedad vendedora no debería tener que responder de las consecuencias de ese hecho, por aplicación del artículo 1.105 del código civil y por lo pactado en el propio contrato. Pero esa argumentación fue ya desvirtuada en la sentencia recurrida, en la que se dijo que no existía justificación del retraso de las obras que fuese imprevisible o inevitable, porque la constructora "Mugecons" abandonó la obra en los primeros meses del año 2008, siendo esa la fecha establecida para que la obra hubiese estado acabada y, sin embargo, el contratista que prosiguió la obra después de ese abandono dijo que él se encontró con que sólo estaba construido un 58% de lo proyectado, resaltando la sentencia recurrida que el contratista no habría acabado su parte de obra hasta enero de 2010, quedando pendientes otras partidas a ejecutar por otros profesionales. Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que ese desarrollo de los hechos impide que podamos considerar que el retraso en la entrega de la vivienda y la plaza de garaje fuese provocado por un hecho imprevisible o inevitable, al contrario, del retraso en la entrega debe responder la empresa vendedora que incumplió el plazo al que se comprometió. Sin que tampoco excuse esa obligación la aplicación del artículo 3 del código civil en relación a la crisis económica sufrida por el sector de la construcción, como pretende la parte apelante que subraya que según ese artículo las normas deben ser interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas pero, en nuestra opinión, la crisis de la actividad de construcción no puede suponer una justificación genérica para el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por todos los que se dedican a ese sector. Sería necesario que la sociedad vendedora del inmueble hubiese acreditado que no pudo cumplir el plazo de entrega por alguna causa imprevisible o inevitable, y no ha probado que fuese así.

TERCERO.- La parte apelante pretende que no se aplique lo que la propia parte apelante denomina como 'cláusula penal'. En la cláusula cuarta del contrato de 7 de junio de 2006 se estipuló que en caso de incumplimiento por la parte vendedora, ésta deberá abonar a la compradora en concepto de daños y perjuicios el doble de las cantidades a cuenta entregadas hasta el momento. La parte apelante dice que la sociedad demandante habría fundado su reclamación en la aplicación del artículo 1.101 del código civil y que por ello sería preciso que la parte demandante acreditase la existencia de daños y perjuicios para poder reclamar una indemnización de los mismos. Sin embargo, la sentencia recurrida concede la indemnización estipulada en el contrato para el caso de incumplimiento por parte del vendedor y, puesto que se ha considerado probado que ese incumplimiento se produjo, procede aplicar lo pactado expresamente en el contrato. Consideramos que la parte beneficiada por la cláusula penal no está obligada a probar la existencia de daños y perjuicios porque la suma fijada en la cláusula penal sustituye a esa indemnización que pudiera establecerse por aplicación del artículo 1.101 del código civil . Con independencia de lo relativo a la prueba de los daños, la parte apelante argumenta que las cláusulas penales deben ser aplicadas restrictivamente, teniendo en cuenta el cambio de lo supuestos de base, añade que conforme al artículo 1.154 del código civil la aplicación de la cláusula debería ser moderada y señala que las cantidades entregadas por la otra parte eran pequeñas en comparación con el precio final. Sin embargo, todas estas cuestiones nos parece que fueron respondidas adecuadamente en la sentencia recurrida en la que se explicó que el incumplimiento subsistía en la fecha de celebración del juicio, febrero de 2010, cuando la fecha pactada para la terminación de la obra era marzo de 2008, por lo que estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que el incumplimiento era suficientemente grave como para aplicar la cláusula penal en los términos en que fue pactada, sin que proceda su moderación. Por otro lado, la mayor o menor cuantía anticipada por la parte que solicita la resolución contractual repercute en la cantidad que se va a tener que devolver, sin que proceda que ese dato se tenga en cuenta para calificar la entidad del incumplimiento.

CUARTO.- Finalmente la parte apelante muestra su disconformidad con la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida que indica que la estimación de la demanda es sustancial y que por ello se condena en costas a la parte demandada de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el recurso de apelación se alega que no procedería la condena en costas porque la situación económica del sector de la construcción sería inusual y ello permitiría no imponer las costas. No estamos de acuerdo con esa alegación pues el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite exceptuar la regla del vencimiento en la imposición de costas cuando se aprecien dudas de hecho o de derecho, pero la mala situación económica del sector de la construcción o la existencia de una crisis económica general no nos parece que supongan la existencia de dudas de hecho a estos efectos pues, para que fueran relevantes, las dudas deberían afectar al concreto supuesto objeto de litigio hasta el punto de justificar la interposición de la demanda, pese a que posteriormente la misma haya sido desestimada. La parte apelante argumenta también que no se habría producido una estimación total de la demanda porque la parte demandante había pedido que se aplicasen los intereses establecidos en la Ley 3/2004 sobre morosidad entre empresas y sin embargo la sentencia recurrida no accedió a esa petición. Pese a esa argumentación, estamos de acuerdo con la parte apelante en que la estimación producida debe calificarse como sustancial. Nos basamos para ello en el razonamiento expuesto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 2006 (RJ 20061826): "Se expone que se han impuesto las costas causadas al demandante Don Roberto en primera instancia a la demandada recurrente, a pesar de que la Audiencia Provincial, en la sentencia objeto de este recurso rebajó la cifra contenida en el suplico de la demanda, estimando parcialmente la misma, al condenarla a indemnizar al actor en la suma de 14.782.215 pesetas, cantidad inferior a la suma de 15.602.463 pesetas solicitada en el suplico de la demanda, sin aludir a una posible temeridad que hubiera podido justificar esta imposición de costas. Sin que casacionalmente pueda entrarse en la consideración de la existencia o inexistencia de temeridad, no apreciada en instancia, para centrar el problema debatido hay que determinar que es lo que se entiende por vencimiento; y por vencimiento se ha de entender la diferencia de sentido, no de contenido, entre la decisión del órgano jurisdiccional y la pretensión u oposición a la pretensión, y en el caso debatido tenemos que la pretensión solicitada mediante el ejercicio de la acción correspondiente fue la de la reclamación por el actor de una determinada cantidad, habiéndose opuesto el demandado mediante la invocación de unas excepciones, y la alegación de no estar obligado al pago de ninguna cantidad, reconociendo su falta de responsabilidad y solicitando se le absolviera libremente de los pedimentos de la demanda, oposición que fue totalmente desestimada en la sentencia recurrida. El modificar en una pequeña parte la cantidad que se declaró obligada a pagar al demandado, no supone estimación de la oposición; puede haber una diferencia de contenido, pero no de sentido respecto a los pedimentos del actor, por lo que hay que estimar que ésta, la demanda, ha sido estimada, para, fundada en el criterio del vencimiento, llegar a la conclusión de que esa modificación en la cantidad pedida no supone la estimación parcial de la demanda o rechazo en parte de la misma, pues continuó estimándose la acción de reclamación de cantidad ejercitada, aunque fuera modificada en su contenido y por consiguiente con obligación del demandado de estar obligado a pagar las costas de primera instancia. Lo expuesto hace referencia a la consolidada y conocida jurisprudencia de que el vencimiento, determinante de la imposición objetiva del pago de costas, procede estimarlo cuando la pretensión de la demanda ha sido sustancialmente acogida."

En el caso que nos ocupa, el adquirente del inmueble solicitó que se declarase resuelto el contrato de compraventa y que se condenase a la sociedad demandada a abonarle 43.550'64 euros más otra cantidad de 1.080'13 euros que se calculaba provisionalmente para intereses. La sentencia recurrida ha accedido a la petición de resolución, a la petición de condena al abono de 43.550,64 euros y a la petición de condena al abono de intereses, si bien ha declarado que no es de aplicación el interés establecido en la Ley 3/2004 y ha aplicado el interés legal desde la fecha del requerimiento notarial. La diferencia en la norma aplicable a los intereses supone una diferencia económica que resulta secundaria y de escasa trascendencia en relación a las pretensiones principales, por lo que nos parece que tiene razón la sentencia recurrida cuando afirma que la demanda ha sido estimada sustancialmente e impone la condena en costas, que nos parece procedente conforme a lo razonado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de marzo de 2006 (RJ 20061826) a la que nos hemos referido más arriba.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber sido desestimadas todas las pretensiones de la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de "PROMOCIONES KABALAN 1 S.L." contra la sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2009 , y confirmamos dicha sentencia, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.. Acordamos la pérdida del depósito realizado para recurrir en apelación.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL o de CASACIÓN conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0225/10, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85 , según L. O. 1/09, de 3 de Noviembre .

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.