Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2009 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00198/2010

Rollo Núm. ............. 33/09.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Illescas.-

J. Ordinario Núm.......... 558/07.-

SENTENCIA NÚM. 198

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 17 de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 33/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 558/07 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante ÚTILES HERRAMIENTAS Y MOBILIARIO INOX S.L, representado por el Procurador de los Tribunales Sr Fernando María Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Lara López; y como apelado Jose María , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorrego RodrŽgiuez y defendido por el Letrado Sr. Sechi De Lucas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 30 de Junio de 2008 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil UTILES HERRAMIENTAS Y MOBILIARIO INOX S.L. contra D. Jose María y, en consecuencia, CONDENAR a éste al pago de la cantidad de 11.337,29 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas procesales.

Estima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Jose María contra la mercantil UTILES HERRAMIENTAS Y MOBILIARIO INOX, S.L. y, en consecuencia, CONDENAR a esta entidad al pago de la cantidad de 27.979,43 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas procesales."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de UTILES HERRAMIENTAS Y MOBILIARIAO INOX S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandante la sentencia que estima la demanda y la reconvención, alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba en relación a los daños y su valoración, y condena en costas.

La actora, empresa dedicada al acondicionamiento de negocios, demandó al demandado por impago del precio del contrato de arrendamiento de obra consistente en acondicionar un local comercial para carnicería, pollería, charcutería, congelados y comestibles envasados, en la calle Cedillo nº 21 de Cedillo del Condado, oponiéndose el demandado y reconviniendo por daños alegando la excepción de incumplimiento contractual y solicitando la resolución de dicho contrato.

La sentencia estima la demanda y obliga al demandado al pago al actor de la parte restante del precio de la obra que a la fecha de la demanda debía el arrendatario al arrendador, y por otro lado, estima la reconvención y condena a la demandante al pago a la demandada del importe de los daños y perjuicios por ejecución defectuosa de la obra, imponiéndoles a ambos las costas de la acción del contrario.

"Antes de analizar los motivos del recurso de apelación conviene hacer una breve precisión.

La "exceptio non adimpleti contratus" es decir la excepción de contrato no cumplido impide la prosperabilidad de la acción de cobro del precio.

Por el contrario, la "exceptio non rite adimpleti contractus" es decir la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (aunque no reconocida expresamente tiene cabida en el artículo 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 ) no impide la prosperabilidad de la acción de cobro del precio sino que tan sólo acarrea la reducción de la cuantía del precio reclamado.

Si se opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente para impedir la prosperabilidad de la acción de cobro de parte del precio, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

La observancia de un defectuoso, irregular o inexacto cumplimiento del demandante en la ejecución de la obra no le impide reclamar el cobro del precio.

Puede reclamarlo y debe concedérsele. Si bien el demandado lo que puede hacer es: A/. Reclamar o exigir del demandante la separación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y de no hacerlo que se ejecute a su costa por un tercero); B/. Reducción de la cuantía del precio reclamado en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el demandado ya hubiere acudido a un tercero que hubiere reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir del precio reclamado el precio pagado al tercero).

En este sentido se ha pronunciado una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, ; 15 de marzo de 1979, R.J. Ar . 871 ).

En el presente caso, la demandada opuso la excepción de contrato no cumplido adecuadamente y optó por la reducción de la cuantía del precio reclamado en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada. Y como el importe de la reparación es superior a la parte del precio reclamada, la demanda tiene que ser desestimada.( S.A.P. Madrid 15-9-2009)."

En el presente caso, el demandado se opuso al pago reclamado y ejercitó por vía reconvencional acción de indemnización de daños y perjuicios, que hubiese tenido cabida por vía de excepción alegando el non rite adimpleti contractus.

SEGUNDO: Sentado lo anterior, el motivo de recurso se basa en el error en la apreciación de la prueba, en esencia, la prueba pericial aportada con la reconvención y ratificada en el proceso siendo sometida por tanto a contradicción.

Debe significarse en primer lugar que, tratando la cuestión de fondo del litigio de apreciar o no una defectuosa ejecución de obra, la única pericia propuesta y practicada es la de la parte demandada reconviniente, sin que la actora, pese a tener conocimiento de la causa de oposición a la demanda, propusiera informe técnico alguno al respecto.

Y la pericial, unida a los autos conforme a lo dispuesto en el art. 336 de la L.E.C . y ratificada y sometida a contradicción conforme a lo prevenido en el art. 337 de la L.E.C ., es apreciada por la Juez a quo conforme alas reglas de la sana crítica y valorada en el Fundamento de Derecho CUARTO de la sentencia, calificándola de contundente, pormenorizado y exhaustivo, relacionando los diversos desperfectos y deficiencias debidas a mala ejecución en las distintas partidas que componen la obra (climatización, instalación eléctrica, albañilería, cerrajería, fontanería, etc), extrayendo la conclusión que expone en la sentencia. Ninguna prueba contradice la conclusión de la Juez a quo, respecto a la ejecución de la obra.

"Como tiene reiteradamente declarado esta Audiencia (SS 31 de julio de 2001 EDJ 2001/73746 , 15 de septiembre de 2001 EDJ 2001/73751 ), la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC EDL 2000/77463 ), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo (SSTS 21 de mayo de 1976, 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 , 11 de junio de 1985 EDJ 1985/7415 , 25 de febrero de 1988 EDJ 1988/1541 , 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6266 , etc..); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso (SSTS 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/862 , 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 EDJ 1999/14358 , que cita las de 13 de octubre de 1994 EDJ 1994/8450 y 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1580 , de semejante tenor, STS 30 de julio de 1999 EDJ 1999/19937 , 11 de mayo de 1998 EDJ 1998/3972 , 21 de abril 1998 EDJ 1998/2544 , 11 de abril de 1998 EDJ 1998/2815 , 20 de marzo de 1998 EDJ 1998/2107 y 26 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6746 ; apuntando la STS de 25 de junio de 1999 EDJ 1999/13396 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS 9 de abril de 1990 EDJ 1990/3956 , 29 de enero de 1991 EDJ 1991/802 , 28 de abril de 1993 EDJ 1993/3971 , 10 de marzo de 1994 EDJ 1994/2192 , 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/7987 y 3 de abril de, 1995 EDJ 1995/1175 entre otras)".

Ninguna de las razones que alega el recurrente desvirtúan las conclusiones de la Juez a quo sobre la ejecución (defectuosa ejecución de la obra).

Que el mismo discurso y razonamiento debe emplearse en cuanto a la valoración o cuantificación de los desperfectos. Las partes, solo han ofrecido a la Juez a quo una valoración, la que realiza la Arquitecto que emite el dictamen pericial, y al que se refiere la sentencia como ajustado a la realidad de lo construido y a los precios medios de mercado y al valor dado por las propias partes a los diferentes partidas reflejadas en el contrato, sin que la demandante-reconvenida haya probado nada en contra.

La inclusión del IVA es conforme a Derecho porque se incluye dentro de los perjuicios valorables ya que el demandado- reconviniente tendrá que contratar con un tercero la realización de la obra mal hecha, por lo que el pacto inter partes sobre el IVA de la obra, no puede imponerse a tercero.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre por el demandante la condena en costas argumentando que la sentencia no estima íntegramente la reconvención porque no ha estimado la pretensión de resolución contractual que solicitaba el reconocimiento junto con la indemnización de daños y perjuicios.

La parte apelada pide la desestimación del motivo de recurso y nada solicita sobre las costas de la primera instancia. El Fallo de la sentencia dice textualmente que "estima íntegramente la demanda reconvencional", por lo que, con independencia de lo que considere en el Fundamento Jurídico TERCERO in fine, lo cierto es que resuelve el contrato de arrendamiento de obra con los efectos que declara. Tantum devolutum quantum apellatum, por lo que respetando la congruencia, debemos desestimar el recurso del apelante, porque la instancia ha aplicado el art. 394.1 de la L.E.C . a los pronunciamientos que realiza en el FALLO.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Que procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la L.E.C. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de UTILES HERRAMIENTAS Y MOBILIARIO INOX S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 4 de los de Illescas, con fecha 30 de Junio de 2008, en el procedimiento Ordinario núm. 558/2007, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 22 de septiembre de 2010 .