Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 652/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/010449

A.hij.ex.s.ac.L2 / 652/2010 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 652/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulogio

Procurador / Prokuradorea: OLATZ GARCIA RODRIGO

Abogado / Abokatua: BLANCA DE LA PEÑA BERNAL

Recurrido / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día seis de Abril de dos mil once,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 198/11

en el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 652/2010, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 8, Familia

núm. 2, de los de Vitoria-Gasteiz y del Procedimiento sobre medidas con relación a hijo extramatrimonial núm. 652/2009,

promovido por el demandante, D. Eulogio , dirigido por la Letrada Dª Blanca de la Peña Bernal y representado

por la Procuradora Dª Olatz García Rodrigo, frente a la Sentencia de 1 de Septiembre de 2010 ; siendo parte EL MINISTERIO

FISCAL; y, ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Eulogio contra Dª Caridad , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo , las siguientes medidas: a) El hijo menor sujeto a patria potestad de ambos progenitores, quedará en compañía de la madre y bajo su guarda y custodia. b) Se establece el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del menor del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas. La recogida del menor se hará en el centro escolar y la entrega se efectúe en el domicilio donde el niño reside. Para el caso de existir algún puente festivo, que éste será disfrutado por aquél de ambos progenitores al que le corresponda dicho fin de semana. En cuanto a las vacaciones escolares de la menor de Navidad, Semana Santa y verano, atribuir la mitad de las mismas a cada uno de ambos progenitores, procediendo su elección en los años pares al padre y los impares a la madre. Los periodos serán los siguientes: en navidades, el primer periodo será desde la salida del centro escolar hasta las 10:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde este día a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del inmediato anterior al primer lectivo; en el verano se dividen los meses de julio y agosto en periodos quincenales alternos y en Semana Santa el primer periodo desde la salida del centro escolar hasta las 10:00 horas del día intermedio en el cómputo global del periodo de disfrute y el segundo periodo desde dicho día a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del inmediato anterior al primer lectivo. c) El padre deberá contribuir a los alimentos de su hijo con la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos, designe la madre. Dicha cantidad será revisable conforme a las elevaciones del IPC que señale el INE, siendo la primera de ellas en enero de 2011. Además los progenitores deberán hacer frente a la mitad de los pagos de los gastos extraordinarios de la menor que son: médicos no cubiertos por la Seguridad Social -odontológicos, oftalmológicos-, actividades extraescolares de los niños pactadas y consensuadas, campamentos de verano pactados, salidas al extranjero pactadas y consensuadas, quedando excluidos todos los gastos referentes a educación puesto que se incluyen dentro de la pensión de alimentos (matrículas del colegio, libros, material escolar, comedor, APA y seguro escolar). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad " (sic).

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del demandante, D. Eulogio , haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se tuvo por interpuesto mediante Providencia del Juzgado de 2 de Noviembre de 2010, dándose el correspondiente traslado a la demandada declarada en rebeldía procesal Dª Caridad , así como a EL MINISTERIO FISCAL. Únicamente evacuó dicho traslado el fiscal haciéndolo en el sentido de solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Comparecida la parte apelante, y recibidos los autos el 13 de Diciembre de 2010 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 15 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección primera D. Edmundo Rodríguez Achútegui. Mediante Providencia de 22 de Febrero de 2011 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 31 de Marzo de 2011. Conforme al Acuerdo segundo adoptado el 17 de Marzo por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose ausente el Ponente en el día que venía señalado, se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada excepto el señalado bajo el ordinal tercero en cuanto contradiga los siguientes, y:

PRIMERO.- El menor al que se refieren las medidas objeto del presente procedimiento nació el 7 de Septiembre de 2006, siendo que desde principios del año 2009 el menor vive en compañía de la madre tras la ruptura de la convivencia y relación sentimental que mantenían los progenitores. Tras la ruptura, el padre no ha abonado cantidad alguna a la madre en concepto de alimentos en favor del hijo común. El 24 de Julio de 2009 el padre interpuso demanda solicitando le fuera otorgada la guarda y custodia del menor, así como que fuera fijada a cargo de la madre la cantidad de 150 euros mensuales en el indicado concepto. El 6 de Noviembre el Ministerio fiscal se mostró parte en el procedimiento. El 13 de Enero de 2010 la madre del menor fue declarada en situación de rebeldía procesal sin que hasta la fecha se haya personado en el procedimiento, si bien la madre sí acudió a entrevistarse con el Equipo psicosocial judicial así como al acto de la Vista oral, celebrado el 25 de Mayo, durante el cual contestó al interrogatorio propuesto por el Ministerio fiscal. Al final de dicho acto, el Ministerio fiscal solicitó que se atribuyera la guarda y custodia a la madre y se fijara una pensión de alimentos a cargo del padre, por importe de 75 euros al mes; tal y como consta en el Acta extendida por la Sra. Secretario del Juzgado (véase al folio 112 vuelto) y quedó grabado al minuto 28:30 del soporte informático audio y vídeo. Practicadas después de la Vista diversas diligencias de prueba de carácter documental, el Ministerio fiscal presentó informe reiterándose en lo solicitado durante la Vista (folio 137). Así las cosas, la Sentencia dictada en primera instancia dispone que el menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre y establece que el padre deberá contribuir a los alimentos del hijo con la cantidad de 150 euros mensuales, además de la mitad de los gastos extraordinarios del menor. Recurre en apelación el padre solicitando exclusivamente que el importe de referida cantidad se reduzca a 90 euros, solicitud a la que el Ministerio fiscal se opone (folio 166), sin que la madre se haya personado para oponerse pese a que se le dio traslado del recurso a tales efectos (folios 160 a 163, 165 y 167).

SEGUNDO.- Sobre la base de que la madre ha permanecido a lo largo del procedimiento en situación procesal de rebeldía de modo que siquiera ha solicitado una pensión de alimentos a cargo del padre para el caso de que se le atribuyera a ella la guarda y custodia del menor; sobre la base de que el resultado de la prueba practicada pone de relieve que la situación económica de la madre es mejor que la del padre; y, sobre la base de que en interés del menor el Ministerio fiscal sólo solicitó la cantidad de 90 euros a cargo del padre; trae el recurso los principios de rogación y congruencia para sostener la reducción de la pensión desde los 150 euros fijados en la Sentencia apelada hasta los 90 euros solicitados por el Ministerio fiscal. Como hemos dejado expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, siendo que efectivamente desde la ruptura de la convivencia nunca ha realizado la madre petición judicial alguna para que el padre contribuyera a los alimentos del menor; resulta que la cantidad que el Ministerio fiscal solicitó en todo momento durante la primera instancia aunque ahora solicite la desestimación del recurso, no es la de 90 euros, sino la de 75 euros. Sin embargo, la eventual estimación del recurso no puede suponer, precisamente por los principios de rogación y congruencia que él mismo trae, una reducción mayor a la expresa y reiteradamente solicitada a lo largo de sus alegaciones y en su suplico. Por otro lado, las propias alegaciones del recurso parecen mostrar la conformidad del padre con su capacidad económica para afrontar el pago de 90 euros pues, en otro caso, podía haber intentado mediante el recurso una reducción mayor con carácter principal, y no lo ha hecho.

TERCERO.- La Sentencia apelada únicamente menciona en su Encabezamiento la participación del Ministerio fiscal en el presente procedimiento; ni sus Antecedentes de Hecho ni sus Fundamentos de Derecho contienen una sola referencia siquiera a dicha participación, aunque sí mencionan expresamente la situación de rebeldía procesal de la madre del menor. Así lo anterior, parece colegirse que la introducción doctrinal sobre las facultades del juzgador con que la Sentencia apelada aborda en su Fundamento de Derecho tercero la cuestión de la cuantía de la contribución del padre a los alimentos del menor; viene al hilo de que a continuación la Sentencia apelada razona el establecimiento de dicha cuantía en 150 euros, precisamente en la circunstancia de que el padre solicitaba en la demanda que se fijara dicha cuantía a cargo de la madre. Sin embargo, no le falta razón al recurso cuando alega que no en todos los casos ambos progenitores pueden contribuir en la misma medida a los alimentos del hijo menor de edad, de manera que es posible que un progenitor no tenga la capacidad económica suficiente para asumir la cuantía que solicitaba del otro. Y tal alegación nos reconduce a la cuestión de si efectivamente el resultado de la prueba practicada pone de relieve que la situación económica de la madre es mejor que la del padre. En este sentido, de dicho resultado podemos concluir que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo; y, mientras que la madre es perceptora de una prestación pública económica de renta básica para la inclusión y protección social por importe de 834,90 euros mensuales (folios 120, 132 y 133) y dice vivir en un piso de alquiler que se lo están pagando los amigos; el padre dice percibir unos 650 euros, al parecer también de los servicios sociales según informa el Equipo psicosocial judicial (folio 101), y dice pagar 300 euros a su hermana en cuyo piso vive. Aunque ambas economías son muy precarias, sí parece algo mejor la de la madre. Lo cierto es que ni obviamente la madre, ni el Ministerio fiscal propusieron la práctica de prueba documental a fin de acreditar los ingresos económicos del padre. Y lo cierto también es que, es el propio Ministerio fiscal quien, tras oír lo declarado en el interrogatorio por los progenitores, y, tras conocer el resultado de la prueba documental practicada después de la Vista, a instancias del padre con relación a los ingresos económicos de la madre; consideró suficiente y proporcionada una pensión de 75 euros a cargo del padre, para contribuir a las necesidades normales de un menor de 4 años. Nótese, además, que en la demanda el padre se limitaba a solicitar una pensión mensual de 150 euros a cargo de la madre, mientras que la Sentencia apelada, además de una pensión mensual de 150 euros a cargo del padre, establece también la obligación de éste de pagar la mitad de los gastos extraordinarios del menor; siendo que el recurso interesa la reducción de la pensión a 90 euros manteniendo la obligación de pagar la mitad de los gastos extraordinarios. Por todo lo cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 748.4º, 749.2, 750.1, 752.1.II y 4, 753, 770.2ª, 3ª y 4ª, y, 774.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con los arts. 142, 145.I, 146, 149.II, 154.III.1º y 158.I.1º del Código civil, procede la estimación del recurso.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación es motivo suficiente para ex art. 398.2 LEc no imponer las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante, D. Eulogio , frente a la Sentencia núm. 278/10 dictada el 1 de Septiembre por el Juzgado de primera Instancia núm. 8 , Familia núm. 2, de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento de medidas con relación a hijo extramatrimonial núm. 652/09 del que dimana este Rollo; y, REVOCAR EN PARTE dicha Sentencia, únicamente en lo que a la medida relativa a los alimentos del menor se refiere, y, en el único sentido de que debemos reducir y reducimos la contribución mensual fija del padre a los alimentos del hijo a la cantidad de noventa euros ; todo ello, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a la madre del menor.

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico