Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 120/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00198/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 120/2011

S E N T E N C I A Nº 198

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 10 de mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, bajo el número 2032/07 , Rollo de Sala numero 120/11, entre partes, de una como actora apelada la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en C/ DIRECCION000 representado por el Procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver y asistido del Letrado D. Juan Carlos Espinosa Sastre de otra, como demandada apelante Trialuxor S.L representada por el Procurador D. Miguel Socias Rosselló y asistida del Letrado D. Sebastián Romaguera .

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 , contra Trialuxor, S.L. condenando a la demandada a que retire todas las instalaciones efectuadas tanto en la azotea como en el servicio general de ventilación y a restituir a su estado anterior las alteraciones producidas en los elementos comunes de la Comunidad actora, con expresa condena en costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma, contra la entidad mercantil "Trialuxor SL", propietaria del local nº 1 del mencionado edificio, condenado a dicha demandada a retirar todas las instalaciones efectuadas tanto en la azotea como en el servicio general de ventilación y a restituir a su estado anterior los elementos comunes que ha alterado con las antedichas instalaciones, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte demandada Trialuxor SL que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) nos hallamos ante un supuesto de instalación de aparatos de aire acondicionado, asuntos que deben ser enjuiciados con un cierto margen de flexibilidad atendiendo a la realidad social, tal como se ha puesto de manifiesto en las SSTS de 17 de abril de 1998 , 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ; b) en el local bajos nº 1 se halla ubicada una clínica de odontología, que precisa, para su actividad, de una temperatura constante, siendo precisa la ubicación de los equipos de climatización en el exterior del local, lo que se hizo con la correspondiente licencia municipal, el adecuado aislamiento y sin efectuar obra alguna en la azotea; c) existe una cláusula estatutaria que permite a los locales la ubicación que hoy se discute y no prohíbe la instalación de equipos en la azotea; d) existe un agravio comparativo por darse un trato desigual y discriminatorio a la demandada ya que existen 17 aparatos de aire acondicionado en el edificio, concretamente en la fachada, sin que se haya tomado acuerdo alguno de retirada de los demás aires acondicionados; e) el hecho de que la hoy demandada no impugnara el acuerdo comunitario adoptado en la Junta celebrada el 21 de diciembre de 2006, no convierte la instalación realizada en ilegal e ilícita. Subsidiariamente, se impugna el pronunciamiento que sobre las costas procesales se contiene en el fallo de la sentencia apelada, ya que, por una parte, la demanda ha sido realmente estimada en parte, y, por otra, dada la "complejidad, las dudas de hecho y derecho que se deducen del litigio".

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - El recurso no puede prosperar por los motivos que seguidamente se pasan a exponer:

1º) La entidad demandada colocó, sin solicitar previa autorización de la comunidad, en la azotea o cubierta del edificio una enfriadora de agua que comunicó con el local de su propiedad, sito en los bajos del edificio, mediante los servicios generales de ventilación. En fecha 21 de diciembre de 2006 se celebró Junta General Extraordinaria de propietarios con un único punto del orden del día, "Aires acondicionados. Problemática y soluciones al mismo". Discutido el asunto, se procedió a votar "sobre si se concede permiso para que el aire acondicionado del local de referencia se instales en la azotea", votando todos los presentes y representados en contra de tal autorización a excepción del representante de la entidad demandada; a continuación se procedió a votar sobre la retirada del aire acondicionado ya instalado, votando todos los presentes y representados a favor a excepción del citado representante de "Trialuxor SL", Sr. Jose Francisco . A continuación se procedió a establecer el plazo de retirada, que se fijó en 15 días, si bien Don Jose Francisco solicitó la ampliación del plazo hasta el día 15 de enero, lo que se acordó por todos los presentes. La parte demandada hoy apelante no hizo constar en dicha Junta y luego de adoptarse los acuerdos relatados, su intención de impugnarlos ni los impugno en el plazo establecido para ello, por lo que, tales acuerdos, y así se dice en la sentencia apelada y se comparte por el tribunal, son plenamente vinculantes.

2º) Frente a las manifestaciones vertidas por la parte apelante en su escrito de recurso debe hacerse constar que, tal y como señalaba la resolución impugnada, el hecho cierto del que debe partirse es que, tal como se ha relatado en el apartado anterior, la Comunidad de Propietarios actora, denegó el permiso solicitado en su día por el recurrente, para colocar la instalación del aire acondicionado del local en la cubierta del edificio. Sentada dicha base, es evidente que los razonamientos expuestos por el demandado-apelante, no pueden verse acogidos, puesto que si considera que los acuerdos adoptados en su momento por la Comunidad vulneraban sus derechos, o eran contrarios a la ley o a los estatutos, debió impugnarlos en su momento oportuno, lo que no hizo.

3º) La STS de 22 de octubre de 2008 , recuerda que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; es decir, el precepto distingue entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio; para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Respecto al aire acondicionado, se afirma en la meritada resolución, "la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 )".

4º) No existe previsión estatutaria alguna en los estatutos que permita la instalación sobre la cubierta del edificio, y en beneficio de uno de los comuneros, de una instalación privativa del mismo, instalación que, en el presente caso, ocupa una superficie de nueve (9) metros cuadrados.

5º) Del mismo modo, ha de rechazarse el pretendido abuso de derecho alegado al resultar dispar el presupuesto fáctico de unos y otro supuesto, ya que, y ello no resulta cuestionado, el único propietario que ha ocupado la azotea es el demandado hoy apelante, por lo que no puede predicarse la "igualdad" de trato con otros comuneros.

TERCERO. - Tampoco puede acogerse la pretensión, deducida con carácter subsidiario, relativa al pronunciamiento que sobre las costas causadas en la primera instancia se contiene en el fallo de la sentencia impugnada, por cuanto y en primer lugar, la pretensión deducida en la demanda es estimada sustancialmente ya que, si bien es cierto, que el fallo no reproduce exactamente el contenido del suplico de la demanda, ello se debe, y así se dice por la juzgadora "a quo", a que no se discute por la demandada que la azotea y el servicio general de ventilación sean elementos comunes, y, la segunda de las pretensiones, forma parte de la fundamentación o motivación del fallo y no de su contenido, y, en segundo lugar, como tiene dicho con reiteración este tribunal, y así lo recordaba en su sentencia de 1 diciembre de 2010 , rige en nuestro derecho procesal civil el sistema objetivo del vencimiento conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, criterio cuya constitucionalidad ha sido proclamada por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29-10-86 , que entiende lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo.

Cierto es, que el artículo 394.1 LEC contempla la excepción a dicha regla general si el caso presentare serias dudas de hecho y/o derecho, pero también lo es que, en caso de concurrir deberán ser razonadas, estableciendo el párrafo segundo de la antedicha norma que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares; en consecuencia, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior LEC permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales, que el precepto no concretaba, y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el inciso final del artículo 394.1 LEC 2000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, que, en caso de concurrir, habrán de ser razonadas; además, la regla de no imposición de costas al amparo del art. 394.1 párrafo 1º in fine, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, en la medida en que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo que recoge el inciso inicial de este mismo precepto.

Este Tribunal ha venido declarando que la apreciación de si en un caso concreto concurren las "serias dudas de hecho", debe basarse en las siguientes premisas:

a) La interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

b) El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuando en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

Por lo que a las dudas de derecho se refiere, el carácter dudoso vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho.

Pues bien, en el caso de autos, no concurren a juicio del tribunal serias dudas de hecho ni de derecho que puedan justificar la aplicación de la excepción al "victus victori", siendo que ni siquiera la parte apelante al formular el motivo ha sido capaza de enumerar en que consistían las dudas de hecho y de derecho que justificasen la apreciación de la excepción, limitándose a afirmar que concurren en el caso.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la entidad Trialuxor SL representada por el Procurador Sr. Socias, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, en el procedimiento ordinario seguido bajo el nº 2032/07del que trae causa la presente alzada y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.