Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 898/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 898/2010-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 80/2009

S E N T E N C I A Nº 198/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 80/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dª. Joaquina , incomparecida en esta alzada, contra D. Juan , representado por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigido por la letrada Dª. SILVIA DOMINGUEZ ALCALDE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de 27 de mayo del mismo año, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. paris Noguera en representación de Dª. Joaquina , contra D. Juan , y en consecuencia debo acordar como medidas en relación con el hijo menor común las siguiente medidas: 1º. Otorgar al menor Raúl a la madre, Sra. Joaquina , siendo

la patria potestad compartida por ambos progenitiores, debiendo ambos velar por el bienestar y salud de su hijo. 2º. El régimen de visitas del padre con el hijo será el siguiente: a) durante tres meses el padre estará con el menor 3 horas los sábados y domingos de 16 a 19 horas; b) a partir de los citados tres meses y hasta la edad de 3 años del menor, los sábados o domignos de 10 de la mañana hasta las 19 horas, sin pernocta (una semana el sábado y otro semana el domingo); c) a partir de los 3 años del menor, fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, invirtiendo al año siguiente dichos periodos. Las entregas y recogidas del menor en el domicilio de la madre se realizarán a través de Dª. María Antonieta (hermana del menor) hasta que se normalice la relación

entre los progenitores. En caso de que no pueda realizarlo la Sra. Joaquina , se hará a través de Dª. Enriqueta (hermana de la Sra. Joaquina ). 3º. El padre Juan deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Raúl , menor de edad, la suma mensual de 400 euros. Deberá ingresar dicha cantidad en la cuenta que la Sra. Joaquina designe a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de enero conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. 4º. No procede atribuir uso y disfrute de la vivienda sita en la Avda. DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Terrassa, dado que es propiedad de la Sra. Joaquina , no obstante, el domicilio del menor será el domicilio del progenitor custodio (la madre) y a los efectos de cumplimiento del régimen de visitas y relación paterno filial, la Sra. Joaquina deberá comunicar, si ocurre, el cambio de domicilio al padre. Declarar no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración la siguiente: ESTIMO la petición formulada por la Procuardora Marta Boatella Davi, que lo es de la parte demandada en el presente procedimiento, en el sentido de que el segundo párrafo del apartado 2º letra c) de la sentencia dictada en estos autos con fecha 12 de marzo de 2010, queda definitivamente redactado de la siguiente forma: "Las entregas y recogidas del menor en el domicilio de la madre se realizarán a través de Dª. María Antonieta (hermana del menor) hasta que se normalice la relación entre los progenitores. En caso de que no pueda realizarlo la Sra. Joaquina , se hará a través de Dª. Enriqueta (hermana de la Sra. Joaquina )"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

En la formulación de su recurso la accionante Dª Joaquina postula, frente a la sentencia de la primera instancia el incremento de la pensión de alimentos del hijo menor de edad Raúl , sujeto a su guarda y custodia, a cargo del demandado, hasta la suma de 900 euros mensuales, en base a las necesidades del alimentista y a la capacidad económica del obligado.

El demandado D. Juan solicita en su recurso de apelación, también frente a la sentencia del primer grado jurisdiccional: la ampliación del régimen de visitas del progenitor no custodio respecto al menor Raúl , dado no permitirse la pernocta hasta que alcance los tres años de edad, y; la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor, hasta la suma de 200 euros mensuales, la cual considera más aquilatada a las reales necesidades del menor y a la capacidad económica del alimentante.

Cada una de las partes se han opuesto a las pretensiones de la otra formuladas en los recursos de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal ha postulado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia ha establecido un régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones del progenitor no custodio con su hijo menor de edad, teniendo en cuenta la escasa edad del mismo y la falta de relación afectiva con el padre desde el cese de la convivencia extramatrimonial de las partes del proceso.

Se ha determinado, acertadamente y en aras de tutelar los intereses del menor, un régimen de visitas de carácter progresivo, estableciendo la extensión del mismo durante los tres primeros meses desde el dictado de la sentencia; tras el cumplimiento de los mismos y hasta la edad de tres años, y; más allá de tal edad.

En la actualidad, en el tiempo del dictado de la presente sentencia, resolutoria de los recursos de apelación interpuestos, el menor Raúl ya tiene 2 años y dos meses de edad, por lo que ya rige la extensión del régimen de visitas consistente en sábados o domingos de 10 horas de la mañana hasta las 19 horas de la tarde, sin pernocta, con la indicación que una semana sería el sábado y la otra el domingo.

Será a partir del 17 de enero de 2012, cuando el menor cumpla los tres años de edad, cuando se amplie considerablemente el régimen de visitas, dado que comprenderá los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Este Tribunal considera adecuado, en cuanto tutela los intereses del menor, el régimen de visitas establecido en forma progresiva. El desconocimiento del menor de la figura paterna, dado el cese de la convivencia entre sus padres y la falta de relación afectiva, aconsejaba una primera fase de contactos del menor con su progenitor no custodio, con la finalidad de familiarizarse el niñó, de corta edad, con la figura paterna, y lograr de esta forma una relación de cariño y de confianza. En base a ello se evitaba la pernocta del menor hasta la edad de los tres años, y desde entonces, es decir el 17 de enero de 2012, ya se ha establecido un régimen de visitas normalizado, de fines de semana alternos con pernoctas y la mitad de los periodos vacacionales.

En su consecuencia ha de desestimarse la primera pretensión impugnatoria del recurso de apelación del demandado.

TERCERO.- El menor precisa que se atienda, por parte de ambos progenitores, las necesidades contenidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , al tratarse de obligación legal de carácter mancomunado, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, cuando existan dos o más obligados.

La progenitora tan solo percibe una prestación PIRMI, de quinientos euros mensuales, debiendo de atender las cuotas del préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda, que ascienden a 379,78 euros mensuales, necesitando de la colaboración de su hermana.

El progenitor, que trabaja como transportista, obtiene mayores ingresos al superar los mil trescientos euros mensuales, a tenor de la documental referida a las facturaciones que obran en las actuaciones. El mismo reside con una hija que tiene y no satisface, en consecuencia, gastos derivados de alquiler de vivienda ni préstamo hipotecario para la adquisición de un domicilio en que residir.

En autos no se ha acreditado objetivamente los gastos del menor, mas teniendo en cuenta la edad del mismo, y las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , se considera aquilatada la suma establecida en concepto de pensión de alimentos, es decir 400 euros mensuales, la cual consideramos ajustada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , sin que proceda, en consecuencia, el aumento injustificado de su cuantía, propuesta por la demandante, ni la reducción de la misma, postulada por el demandado.

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho, sobre la materia propia de los recursos de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MERCEDES PARIS NOGUERA, en nombre y representación de DOÑA Joaquina , y también el formulado por la Procuradora Doña MARTA BOATELLA DAVI, en nombre y representación de D. Juan , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrassa, en fecha 12 de marzo de 2010 , aclarada por Auto de 27 de mayo del mismo año, en proceso declarativo verbal, número 80/2009, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin que efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.