Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 162/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 162/11

Autos: MODIFICACION MEDIDAS 636/09

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Valdepeñas

SENTENCIA Nº 198

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a treinta de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS

636/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, a los que ha correspondido el Rollo 162/2011, en los que aparece como parte

apelante, la demandada Dª Sandra , representado por el Procurador de los Tribunales, Dª MARIA TERESA FERNANDEZ MEDINA DELGADO,

asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIAS, y como parte apelada, el demandante D. Juan Pedro , representado por el

Procurador de los Tribunales, D. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. ANTONIO MARTIN PEÑASCO LAGUNA, siendo Magistrado Ponente

el Iltmo. Sr. D. ALFONSO MORENO CARDOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valdepeñas, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 1 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de D. Juan Pedro contra Dña. Sandra y DECLARO la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio matrimonial de 16 de junio de 2008, dictada por este mismo Juzgado , en los siguientes términos:

1) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad al progenitor bajo cuya guardia y custodia se encuentre, en este caso, el padre.

2.- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor del hijo menor de edad la cantidad de 200 € mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el receptor. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

3.- Los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación al hijo menor de edad, deberán ser sufragadas por mitad entre ambos progenitores.

4.- Se mantiene la pensión compensatoria fijada en su día en la Sentencia de divorcio a favor de Dª Sandra en la cantidad de 300 euros. Pensión mantendrá la limitación temporal contenida en la citada resolución, es decir, de tres años a contra desde la firmeza de la Sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2008 .

5.- Se mantienen el resto de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia acoge parcialmente las pretensiones en el referido procedimiento de modificación de medidas definitivas promovido por D. Juan Pedro contra su exmujer Dª Sandra y en esta sentido se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor en esos momentos, en compañía del padre, se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio la cantidad de 200 euros y se mantiene la pensión compensatoria de 300 euros durante tres años. Por la expresada demandada se recurre en apelación denunciando errónea valoración de la prueba a fin de que se mantenga el uso del domicilio conyugal hasta la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales a favor de la recurrente; se deje sin efecto la pensión alimenticia y, en otro caso, se señale la suma de 50 euros. Por la contraparte se hace oposición al recurso a fin de que sea desestimado.

SEGUNDO .- Con posterioridad al planteamiento reseñado, hallándose los autos en trámite de apelación en esta alzada, por la parte recurrente de la sentencia se pone de manifiesto que el hijo del matrimonio se encuentra actualmente viviendo con la madre, aportando a la vez documentación relativa a denuncia formulada por aquél contra su padre con motivo de echarle de casa e interesaba su declaración y celebración de vista publica; todo lo cual ha sido practicado oportunamente.

TERCERO .- La Sala ha escuchado el testimonio del hijo del matrimonio, Mateo y de su contenido no es permitido deducir que tuviere motivos o razones para abandonar la guarda y custodia que en esos momentos mantenía su padre sobre él. El cambio de situación, que se pone al descubierto al conocer de este recurso y procedimiento, es el mismo que se produjo con anterioridad cuando se dictó sentencia de divorcio y atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo en el domicilio conyugal para, posteriormente, este mismo Tribunal cambiar la medida a propósito de recurso de apelación atribuyéndose entonces al padre la guarda y custodia del menor con ocasión, asimismo, de incidente del hijo con la madre.

CUARTO .- Como quiera que a la fecha de esta resolución el hijo ha adquirido la mayoría de edad, la Sala no puede imponer la guarda y custodia al hijo y por tanto será él quien deberá decidir con que progenitor desea convivir y, por tanto, nada más compete decir al respecto. Ahora bien, el hecho de que pueda variar su criterio fácil e inopinadamente acerca de con quien quiere convivir no puede comportar que con igual incertidumbre, máxime que no se detecta que responda a causas justificadas, provoque la asignación del uso de la vivienda familiar a uno u otro progenitor. Por ello, entendemos que este pronunciamiento de la sentencia se ha de mantener cual ha sido considerado en la instancia, precisamente por no encontrar base para que el hijo abandonará al padre y con ello el domicilio aludido. Consiguientemente, se desatienden las alegaciones de la recurrente en punto a la posibilidad que tiene el padre para habitar en otra vivienda. Esto sin perjuicio de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

QUINTO .- En cuanto al otro motivo del recurso, el de la pensión alimenticia, dado que el hijo parece que no tiene posibilidades de subsistir haciendo vida independiente pues no consta que trabaje sino que se halla en etapa de estudiante, se impone que los padres contribuyan a su sustento de forma que el progenitor con el que no conviva deberá pasar al otro la cantidad de trescientos euros, cifra que se estima adecuada a la capacidad económica para ambos progenitores con arreglo a lo acreditado en el procedimiento; sin negar que la del padre es de mayor nivel que la de la madre. Lo que no obsta a que, el hijo, por sí mismo pueda recabar, si lo considera oportuno, la pensión de alimentos directa y personalmente de sus padres con arreglo a las circunstancias que concurran en su situación personal, a tenor de los arts 142 y ss del Código Civil .

SEXTO .- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEPTIMO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Maria del Carmen Madrigal Ruiz, en nombre y representación de Dª Sandra , contra la sentencia de 1 Septiembre 2010, dictada por el Juzgado de Valdepeñas num. 1 en procedimiento de Modificación de Medidas 636/09 , la que revocamos en el único sentido de asignar como pensión alimenticia a favor del hijo del matrimonio, Mateo , la cantidad de trescientos euros que abonará el progenitor con el que no conviva al otro; confirmando el resto de pronunciamientos y sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, el extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de presentarse en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, cumpliendo las exigencias previstas en el art. 479.4 de dicho texto legal. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.