Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 374/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00198/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS.

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)

Lugo, once de abril de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 374/2.010 , dimanante del Juicio Ordinario n.º 361/2.008 seguido en

el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilalba ; siendo apelante el demandante D. Millán , representado/a por el procurador Sr.

Mourelo Caldas y asistido/a del letrado Sr/a. Vázquez López y apelados/as los demandados D. Teofilo y DIRECCION000 CB , representados/as por el/la procurador/a Sr/a. García Méndez y asistidos/as del letrado Sr/a. Abuín Ratón; actuando como ponente el

Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19 de enero de 2.010 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilalba, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. Palacios Vila, en representación de D. Millán , contra DIRECCION000 C.B y D. Teofilo , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la citada demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Millán , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales, habiéndose celebrado el día 6 del presente la vista solicitada en ésta Segunda instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.- En los presentes autos la posición de la actora , en la que insiste en la alzada frente a la íntegra desestimación de la demanda, se basa en que:

1.- Contrató con DIRECCION000 CB, en la persona del Sr. Teofilo , la rehabilitación de su inmueble, descrito en la demanda, conforme al presupuesto que acompaña como doc. nº1, por importe de 53.460,02 euros más IVA.

2.- Iniciadas en 2005, se abonó a cuenta en octubre de 2006 la cantidad de 36.000 euros, abandonándolas, dejándolas inconclusas.

3.- De la pericial del arquitecto técnico, Sr. Benedicto que acompaña a la demanda deduce pagado un importe pecuniario superior al valor de los trabajos efectuados.

4.- Imputa a la parte demandada:

- La desaparición de la madera proveniente de la demolición de la estructura, forjado y cubierta.

- La rotura de tres dinteles de cantería en las ventanas.

- La innecesaria demolición y retirada del peldañeado de piedra de acceso a la planta alta.

- La colocación de un dintel en el ventanal de planta baja con textura inadecuada.

- La retirada de la cantería de un horno de cocer pan.

5.- Con fundamento en la normativa reguladora de las obligaciones y contratos y los hechos que se dejan indicados, plantea las siguientes peticiones:

- Con carácter principal, la condena solidaria de los demandados a concluir las obras contratadas.

- Subsidiariamente, que se declare resuelto el contrato y que se les condene solidariamente a la liquidación que resulte y a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a las bases que deja sentadas en la demanda.

- y acumulada a las anteriores, "a restituir al demandante la madera proveniente de la demolición de la estructura, forjado y cubierta prexistentes,..." y demás extremos a que se refiere el punto 3 del suplico de la demanda.

La "CB" demandada niega que contratase la rehabilitación total de la casa, afirmando que iba realizando los trabajos que verbalmente le iba encomendando el cliente, en forma que, concluidos en octubre de 2006 se liquidaron por el importe, que reconoce recibido de 36.000 euros.

La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda al no estimar acreditado la existencia de un contrato de obra para la rehabilitación de su casa e igualmente respecto a los hechos alegados por la actora en el punto 3 del suplico.

SEGUNDO.- Funda el apelante su recurso en error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa reguladora de su carga, de los consumidores y usuarios y de la LOE. Pues bien, a la confirmación de la sentencia en cuanto al fondo nos conducen lo que a continuación se razona.

Es un hecho constitutivo de la pretensión actora si la obra contratada fue la referida en el presupuesto que acompaña a la demanda, siendo imperativo de su interés, con el que no ha cumplido, la carga de su prueba.

En efecto, la ausencia de información precontractual relevante o de la ausencia de confirmación documental de la contratación realizada (arts. 60, 63 y 65 del TR de LGDCU -nótese que los preceptos en tal sentido invocados no estaban en vigor en el momento de la relación entre las partes-) no permite a la Sala entender desplazada aquélla, a fin de tener por acreditado que la vinculación entre las mismas lo fue en base a un documento, el ya citado presupuesto, impugnado en su autenticidad, de adverso, y por ello, en este caso, de obligada valoración conforme a las reglas de la sana crítica ex art. 326 de la LEC . Así, y aunque figura la expresión "parte controlada" en el documento de 28 de octubre de 2006, lo cierto es que el presupuesto no se halla firmado, y por ello no puede sino concluirse que no pasa a efectos probatorios de una mera manifestación de parte, sin respaldo pues, el acto de conciliación terminó sin avenencia y la pericial actora parte de la realidad vinculante del mismo.

Por otra parte, tanto en la vigente regulación de los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil -art. 111 de la citado TR- como en la que lo estaba a la fecha de la relación entre las partes - la ley 26/1991, de 21 de noviembre, art. 2 - excluyen expresamente de su ámbito de aplicación los contratos relativos a la construcción, entre ellos, huelgan comentarios, el de obra.

Tampoco la citada infracción del art. 6 de la LOE permite generar en la Sala la convicción de que las partes se vincularon en base al presupuesto, máxime cuando en su no aplicación aparece implicado el propio dueño de la obra a quien compete la contratación de todos los profesionales que han de intervenir en ella y gestionar y obtener las preceptivas autorizaciones administrativas.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y dado que se reconoce que se ha trabajado en la obra y que por ello se ha cobrado la cantidad de 36.000 euros si discrepa la Sala de la sentencia recurrida cuando sin más desestimó la pretensión subsidiaria pues, de existir un menor valor de aquélla respecto a ésta si aparecería justificada la oportuna liquidación a favor del recurrente, a fin de evitar el desequilibrio entre las recíprocas prestaciones a que vienen obligadas, so pena de incurrir, en fin, en un enriquecimiento injusto a favor del recurrido.

Respecto a lo anterior la pericial practicada en la alzada pone de manifiesto que el valor de la obra ejecutada asciende a la cantidad de 37.001,79 euros, valorando los defectos apreciados en la edificación en 2.809,98 de donde resulta una sustancial coincidencia con lo pagado, efectuada la oportuna diferencia, máxime por las dudas que evidencia el perito en su origen en relación a algunos de estos últimos. Por ello, se inclina la Sala aunque por razón diferente por la confirmación de la sentencia también en este extremo, a lo que no se opone la influencia del tiempo transcurrido en las cantidades pues, según depuso el perito en la alzada, a varios años de subida constante conforme al IPC, siguen los 2 últimos de evolución contraria notable.

CUARTO.- Por último, la ausencia de convicción de la Sala sobre la realidad previa de los materiales o acuerdos sobre el destino de los mismos entre las partes, siendo obligación de la actora el generarla, impide estimar como razona la sentencia recurrida el punto 3 del petitum de la demanda.

QUINTO.- Las dudas fácticas que se han generado a la hora de resolver respecto a si las partes estaban vinculadas como sostenía la actora y que se derivan de lo razonado determinan la no expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias, revocándose en tal sentido la sentencia recurrida ex arts. 398.1 en relación al 394.1 ambos de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, confirmándose la sentencia recurrida en cuanto al resto.

No se hace condena en costas en la alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituído para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.