Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 160/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00198/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 160/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de abril del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del proceso especial de formación de inventario dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial que con el número 67/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres de Murcia (Familia 1) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por el Letrado Sr. Gomariz Ródenas, y como demandado y ahora apelante D. Alejandro , representado por la Procuradora Sra. Durante León y defendido por la Letrada Sra. Salinas García. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de julio de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la impugnación realizada por el Sr. Alejandro , debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales compuesta por aquélla y la Sra. Esmeralda es el siguientes, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: ACTIVO: Registral NUM000 del Registro de la Propiedad 6 de Murcia, sita en Corvera. Registral NUM001 del Registro de la Propiedad 3 de Cartagena. Registral NUM002 del Registro de la Propiedad 3 de Cartagena (vivienda y almacén). Turismo matrícula NI....QQ . PASIVO: Hipoteca que grava las registrales NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad 3 de Cartagena. Deuda de 2.479Ž65 euros".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Alejandro , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 160/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 9 de marzo de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Esmeralda presenta solicitud de formación de inventario de su extinta sociedad de gananciales, convocándose a las partes a una comparecencia ante el Secretario judicial con la finalidad de fijar el activo y pasivo de dicha comunidad, compareciendo las partes y oponiéndose parcialmente D. Alejandro , por lo que se convocó a las partes a juicio verbal con la finalidad de decidir sobre las partidas discutidas.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se declara que, además de las partidas en las que no ha habido discusión, en el pasivo de la sociedad ganancial se ha de incluir el importe de las rejas colocadas en una vivienda de tal carácter (2.479Ž65 €) y en el activo la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad 6 de Murcia, sita en Corvera. No impone las costas.

Contra "todos" los pronunciamientos de la sentencia prepara recurso de apelación D. Alejandro , si bien, cuando lo interpone, se limita a denunciar: A) La omisión en el activo de un vehículo como ganancial en el que ambas partes habían mostrado su conformidad. B) La no inclusión en el pasivo de una deuda frente a él de 12.297Ž13 € integrada por deudas de la sociedad de gananciales pagadas por él en exclusiva después de la sentencia de divorcio (1-10-09 ), en concreto cuotas del préstamo hipotecario, seguro del hogar y embargos de la Agencia de Recaudación de la Comunidad Autónoma de Murcia, y C) La inclusión en el activo de la vivienda de Corvera (cuyo número registral no es el referido en la sentencia), que es privativa del apelante, al haberse construido antes del matrimonio sobre un solar privativo, o, si se estima que en parte se construyó constante matrimonio, sólo sería titular la sociedad de gananciales de un crédito por el incremento de valor de las mejoras. Pide que se estime su recurso en dichos términos.

Del recurso se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, señalando que para incluir el turismo omitido o variar el número de la finca registral no era preciso el recurso, sino sólo plantear una aclaración o rectificación de errores de la sentencia. En cuanto a las demás alegaciones se limita a decir que se opone rotundamente.

SEGUNDO.- Efectivamente el vehículo Seat Ibiza, matrícula .... DPL debe ser incluido en el activo de la sociedad de gananciales, pues ambas partes lo convinieron en la comparecencia ante la Secretaria judicial que tuvo lugar el día 13 de abril de 2010 (folio 40). La sentencia ha omitido dicha partida, si bien para completarla no era necesario plantear este recurso, pues bastaba acudir al trámite previsto en el artículo 215.1 LEC .

En cuanto a la inclusión en el pasivo de un crédito a favor del apelante por importe de 12.297Ž13 € derivado de pagos por él realizados desde el 1 de octubre de 2009 de deudas que eran gananciales (cuotas del préstamo hipotecario, seguro de la vivienda y embargos administrativos), la sentencia de primera instancia nada dice al respecto. Durante la tramitación de la causa, cuando acordó citar al Sr. Alejandro a la comparecencia ente la Secretaria judicial se precisó (folio 24) que debía concretar por escrito los términos de su oposición, exponiendo de forma clara y ordenada cada una de las partidas del activo y del pasivo que no acepta y, en su caso, la contrapropuesta de inventario, y en cumplimiento de ello aportó escrito (folio 31) proponiendo inventario en el que no figura la partida que ahora reclama. Tampoco durante la comparecencia (folio 40) hizo mención a un crédito a su favor por dicho importe, limitándose a añadir el crédito de 2.497Ž65 € por las rejas colocadas en la casa que le ha sido reconocido en la sentencia. Al inicio del acto de la vista, ante la intención de la representación del Sr. Alejandro de incluir nuevos créditos frente a la sociedad de gananciales por gastos realizados en bienes comunes, le fue rechazada por el Juez, que invocó que las dos únicas cuestiones discutidas, y por tanto objeto del juicio, eran la del carácter ganancial de la vivienda de Corvera y la del crédito por las rejas.

Por lo expuesto, aunque se admitió una documental sobre lo que dicha parte había abonado del préstamo hipotecario desde la sentencia de divorcio, no existe petición expresa de la parte ahora apelante de que se incluya tal partida en el pasivo del inventario, y mucho menos de los gastos del seguro del hogar o embargos administrativos, no mencionados hasta esta apelación y de los que ni siquiera se ha aportado prueba, por todo lo cual se ha de rechazar este motivo del recurso, sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar sus derechos en el procedimiento correspondiente.

TERCERO.- Queda por examinar el carácter ganancial de la vivienda de Corvera. La sentencia incluye en el activo la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad 6 de Murcia, y tal pronunciamiento no es correcto en su sentido literal.

En primer lugar porque la citada finca registral es un terreno de 544 m2, propiedad de los padres del Sr. Alejandro , conforme a la nota simple aportada como doc. 1 con la solicitud de inventario de la Sra. Esmeralda (folio 4), por lo que nunca podría ser de la sociedad de gananciales de los ahora litigantes. De la citada finca se ha segregado un trozo de 132Ž30 m2 que dichos titulares donaron a su hijo, D. Alejandro , en escritura pública de 24 de mayo de 1994, que ha dado lugar a la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad 6 de Murcia, y sobre la misma su propietario el 20 de abril de 2009 ha procedido a realizar una declaración de obra nueva (folios 48 y 59 a 67).

Por lo tanto la finca que ha de ser objeto de pronunciamiento es la número NUM003 y no la NUM000 , aunque para tal variación no era tampoco preciso plantear recurso de apelación, pudiendo haberse recurrido al trámite de rectificación de errores del art. 215 LEC .

Ahora bien, lo que discute el apelante no es sólo el dato del número registral de la finca, sino su naturaleza de bien ganancial o privativo.

A este respecto, la sentencia de primera instancia, aunque incluye ese bien en el activo de la sociedad de gananciales, cuando en su fundamentación lo argumenta, lo que afirma es que lo que tiene carácter ganancial es la edificación, con exclusión del suelo, mencionando el art. 361 C . c. conforme al cual el dueño de la obra puede hacer suyo lo construido, pagando al que la hizo la indemnización prevista en los artículos 453 y 454 C. c., o, alternativamente, puede obligar al que la fabricó a abonarle el precio del suelo. Mientras no se ejercite la opción, puede diferenciarse al dueño del terreno y al de lo construido, y en este caso considera acreditado que la construcción se realizó durante el matrimonio, por lo que la titular de la misma es la sociedad de gananciales, proclamando dicha titularidad a efectos de la liquidación "sin perjuicio que el titular del terreno deberá entenderse con su cónyuge si se le atribuye dicho elemento patrimonial".

Por lo tanto, lo que realmente proclama la sentencia es que la sociedad de gananciales tiene sobre la comentada finca (la registral NUM003 , no la NUM000 ) los derechos que derivan del art. 361 C . c., una vez que el propietario del suelo ejercite la opción que establece dicha norma.

A este respecto cabe añadir que en el caso presente, pese a las afirmaciones del recurrente, la Sala coincide plenamente con la sentencia de primera instancia en lo relativo a que la vivienda se construyó constante matrimonio, no antes de celebrarlo. El apelante se limita a afirmar que antes de casarse ya estaba prácticamente terminada la obra, quedando sólo la pintura y alguna otra cosa sin importancia, pero no practica prueba alguna sobre tal extremo, mientras que la otra parte trajo al acto del juicio a dos testigos que afirmaron, con rotundidad, que cuando se casaron los litigantes en el año 1981 la construcción no estaba iniciada. Junto a tal prueba, el propio apelante reconoció en su interrogatorio que al casarse no fueron a vivir a dicha casa y que no lo hicieron hasta después del nacimiento de su primera hija, lo que viene a apoyar la versión de la otra parte. Las dudas que puedan existir sobre este extremo se han de resolver en contra de quien tenía la carga de la prueba, carga que corresponde a quien tenga la disponibilidad de la misma (art. 217, apartados 1 y 7 ), en este caso al Sr. Alejandro , pues si fue él quien realizó las obras es quien pudo traer la documentación que generó (permisos municipales, contratos de ejecución, facturas, etc.) y los testigos que intervinieron en la misma, no habiendo propuesto ninguna de ellas.

Consecuencia de lo anterior es que la sociedad de gananciales es la titular de los derechos que tal construcción pueda generar. El propietario del suelo tiene derecho a adquirir el dominio de lo construido por accesión, pero para ello debe realizar una opción, pues el precepto les señala que puede o adquirir el dominio de lo construido (previo abono de las cantidades a que se refieren los artículos 453 y 454 C. c.) o exigir al que construyó el pago del precio del terreno. La jurisprudencia viene configurando que, en tanto no se ejercita la opción, estamos ante una situación de propiedad dividida y que en ese periodo ninguno de ellos adquiere la propiedad de lo construido. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 que al respecto establece:

"La STS de 31 de diciembre de 1987 ha sentado que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código , o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código ( SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 )."

La buena fe del constructor se desprende del hecho de que la finca se levantó sobre terrenos de los entonces propietarios (los padres del marido), que habían autorizado la misma, según reconoce el ahora apelante durante su interrogatorio, por lo que no cabe duda de que concurriría dicho presupuesto, conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1999 .

En el presente caso se da la circunstancia de que con posterioridad, en 1994, los padres donaron a favor del ahora apelante el terreno sobre el que la sociedad de gananciales había construido la vivienda, por lo que la opción prevista en el art. 361 C . c. corresponde ahora al apelante, pero no la ha ejercitado hasta este momento, ya que sostiene (infundadamente) que la construcción es privativa por ser anterior a la vigencia de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, el apelante no es propietario de la construcción levantada sobre su terreno, pues las pruebas aportadas evidencian, y así se declara, que la construcción se hizo a costa de la sociedad de gananciales de ambos litigantes, por lo que en la liquidación se han de incluir los derechos que genera tal suceso. Ahora bien, no será sólo en el activo, pues si el ahora apelante opta por que se le pague el valor del suelo, deberá incluirse en el activo la citada finca registral, tanto el suelo como lo construido, pero en el pasivo habrá de incluirse la deuda que tendría dicha sociedad por el valor del suelo. Sin embargo, si el propietario del suelo opta por adquirir lo construido, en el activo de la sociedad de gananciales se habrá de incluir el importe de la construcción y sus mejoras necesarias y de mero recreo o puro lujo.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso de apelación, pues no se declara privativa la construcción ni se accede a la pretensión subsidiaria de que se reconozcan sólo "el aumento de valor de la edificación como consecuencia de la mejora", pues no se considera probado que la construcción la hiciera antes de casarse el apelante y que sólo se han realizado algunas mejoras después.

CUARTO.- Aunque se rectifiquen algunos extremos del fallo de la sentencia, como ya se ha expuesto anteriormente, no implica ello la estimación del recurso de apelación, pues debió hacerse por los trámites del art. 215 LEC , de ahí que deba concluirse que el recurso, en las cuestiones que realmente podían ser objeto del mismo, se ha desestimado, por lo que se imponen al apelante las costas de esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Durante León, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la sentencia dictada en el proceso especial de disolución del régimen económico matrimonial, fase de formación del inventario, seguido con el número 67/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dª. Esmeralda ,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada, aunque haciendo las siguientes rectificaciones del fallo de la sentencia de primera instancia:

- 1º. En el activo de la sociedad de gananciales se ha de incluir el turismo Seat Ibiza, matrícula .... DPL .

- 2º. La finca donde se encuentra la casa de Corvera es la número NUM003 del Registro de la Propiedad 6 de Murcia.

- 3º. Los derechos que se han de incluir en el inventario (en el activo o en el activo y pasivo) respecto de dicha finca son los que se expresan en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, una vez opte el Sr. Alejandro en los términos previsto en el art. 361 C . c.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.