Sentencia Civil Nº 198/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 10/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 10/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GUADIX

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 467/2008

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 198

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 27 de abril de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 10/2012- los autos de Juicio Ordinario nº 467/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Braulio y ESTRUCTURAS Y FAJARDOS BENALÚA, S.L., representados por la procuradora Dª. Casilda Rabaneda Haro y defendidos por el letrado D. Francisco Pérez Requena; contra Gonzalo , representado por la procuradora Dª. Mª José Martínez García y defendido por el letrado D. Francisco A. Pérez Vera.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 15 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, con condena en costas a la parte demandante, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra Rabaneda Haro, en nombre y representación de Dº Braulio y "ESTRUCTURAS Y FORJADOS BENALÚA S.L." contra Dº Gonzalo , absolviéndose a éste de todos los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de enero de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre infracción procesal, artículos 282 , 301 y 309.2 LEC .

Realmente la parte apelante, como también la sentencia recurrida, parecen ignorar el verdadero alcance de la prueba de interrogatorio, que no permite dar por demostrado, articulo 316 LEC , los hechos reconocidos por la parte, a su favor.

Por otra parte, en lógica consecuencia, ninguna infracción del artículo 301, o del 309.2, ambos de la LEC , cabe aquí apreciar, cuando la prueba de interrogatorio, donde se afirman vulneradas normas procesales, es de la demandada no de la actora ahora apelante, sin que haya producido ninguna indefensión a la recurrente, no proponente de su propio interrogatorio, por no citarse a otra persona, sobre cuya comparecencia nada intereso la titular del medio probatorio cuestionado, ni siquiera como diligencia final.

Por último, tampoco cabe apreciar ninguna infracción del artículo 282 LEC , olvidando que establece la regla general de proposición de prueba a instancia de parte, salvo las excepciones previstas legalmente, donde desde luego no cabe incorporar la cuestión aquí controvertida, que no versa sobre filiación, cuestiones matrimoniales, incapacidades o menores (339.5 y 759 LEC), sino sobre los restantes supuestos para los que rige el articulo 216 LEC .

Por ello el primer motivo del recurso de apelación debe desestimarse.

SEGUNDO: Sobre la valoración de los hechos y costas en primera instancia.

Como ya expreso la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2011 , la mera tenencia de facturas, no justifica el pago, coincidiendo con la posición de la mayor parte de las Audiencias Provinciales, reticentes a la hora de considerar como prueba del pago la tenencia de la factura por parte del deudor, SAP sección 4ª Cantabria de 22 de enero de 2008, La Coruña sección 5 ª 13 noviembre de 2007, Asturias sección 6 del 16 de Julio del 2007, Málaga, sección 6ª, 31 de enero de 2006 y Valladolid, Sección 1ª, de 6 de febrero de 2006, y menos aún puede hacerlo en este caso para dar por demostrado un inexistente pago por duplicado, como el que pretende esgrimir la parte demandada, sumando a las facturas los pagos en metálico o por transferencia realizados, obviamente también para extinguir la deuda reflejada en ellas, poniendo así solo de manifiesto su injustificada y abusiva posición, cuando pretende hacer creer, sin probar otros pagos distintos de los reflejados por la parte demandante, sin estar terminada la obra, y sin formular reconvención que ha pagado 40.000 euros sin deberlos, que condona generosamente a la parte contraria.

Sin embargo ello no permite estimar sin más las pretensiones de la parte actora, ya que no puede determinarse, a falta de la necesaria verificación de la dirección facultativa, en los términos pactados en la estipulación novena del contrato, el importe de la obra realmente ejecutada que permitiese a la parte demandante emitir la correspondiente factura, más IVA, que por el total importe presupuestado debería abonarle el promotor. Es más parece no contar con esta verificación cuando admite solo haber facturado, respecto de la cantidad presupuestada, 72.900 euros, solo 57.732,14 euros (61.773,39 con IVA), aunque ciertamente debe entenderse superior la cantidad por la que ha prestado conformidad la promotora, pagando 76.939 euros, aún teniendo en cuenta IVA y ampliaciones demostradas. Por ello no cabe reconocer el saldo reclamado por los actores respecto de la obra inicialmente presupuestada que ni siquiera puede estimarse concluida, y dado que además tampoco se acredita el importe de la obra realizada por encima del presupuesto inicial, en todo caso no negada por el promotor, y respecto de la que en prueba de interrogatorio por la parte demandante se reconoció un presupuesto de 2.600 euros, inferior al reclamado, que verdaderamente era una liquidación del exceso de obra ya concluido, del que después se prescinde en la demanda, en definitiva, aunque en todo caso tampoco tal presupuesto o liquidación por la obra ampliada consta acepado, ni su importe determinado por la prueba pericial correspondiente, aún sumándolo a la obra facturada, no podemos determinar, faltando la necesaria comprobación respecto de la obra ejecutada por la dirección facultativa, conforme a lo pactado, y el alcance y valoración del exceso de obra realizado, que resulte probado que el promotor adeudada cantidad alguna, pese a las dudas que su injustificada afirmación de pago en exceso, provocan en la resolución de la cuestión controvertida.

Sin embargo por ello, y por la indeterminación del saldo definitivo de la obra, aunque no pueda prosperar tampoco el segundo motivo del recurso, sí debe estimarse el último articulado, dando por demostrada la concurrencia de serias dudas de hecho sobre la liquidación definitiva de la relación entre las partes, derivadas de su participación en el proceso de edificación donde una actuaba como constructora y la otra como promotor, tal y como solicita la recurrente, que debe determinar, con estimación en este extremo del recurso, la no imposición de las costas devengadas en la instancia, pese a la desestimación de las pretensiones de los recurrentes.

TERCERO : A tenor del artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas derivadas del recurso parcialmente estimado.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Braulio y Estructuras y Fajardos Benalúa SL, con devolución del depósito constituido para recurrir, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Guadix en los autos 467/2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución; únicamente en cuanto a que procede dejar sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia, confirmando sus restantes pronunciamientos, soportando, en definitiva cuanto a las devengadas en ambas instancias, cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.