Sentencia Civil Nº 198/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 229/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 198

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a doce de Julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 286/11, por el Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 229/12 , a instancia de D. Aureliano , representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Teresa del Castillo Codes y defendido por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes contra D. Cayetano , Dª Concepción Y Dª Debora , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendidos por el Letrado D. José Calabrús Lara.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. cuatro de Jaén con fecha nueve de Marzo de dos mil doce .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. Aureliano contra D. Cayetano , Dª Concepción y Dª Debora debo condenar y condeno a éstos a abonar solidariamente al actor la cantidad de 4.880 euros, más los intereses procesales desde sentencia. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por D. Cayetano , Dª Concepción y Dª Debora , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por D. Aureliano ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento, las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Julio de 2.012, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la acción personal de reclamación de cantidad, concediendo al actor como indemnización por los daños originados en inmueble de su propiedad de 4.880 euros a tenor de lo dispuesto en el art. 1.793 Cc , al entender que los mismos tienen su origen en la omisión por los demandados como precaristas de la obligación de conservación de la cosa que les había sido cedida sin pagar merced y sin título alguno para ello, se alza en primer término la representación de dichos demandados, esgrimiendo aun no nominándolo expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, o mas bien la omisión de dicha función y la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva al no resolver sobre las cuestiones propuestas que en esencia se restringían a la naturaleza y alcance del deber de conservación por el que se reclamaba, manteniendo al efecto que del resultado de la prueba practicada se ha de estimar poseyeron con buena fe en la creencia de que lo hacían como dueños y no como precaristas como de contrario se pretendía, siendo así que además realizaron las obras de conservación adecuadas a la posesión dominical del inmueble atendiendo a sus características, afirmando que en cualquier caso, el reclamante no acredita atendiendo además a la acusada antigüedad del inmueble pues, ni la existencia de los daños, ni menos aun la concreción de los mismos como le competía, razón por la que no procede la concesión de indemnización alguna, siendo meramente voluntarista la que se fija en la instancia.

Por su parte, el actor aprovechando el trámite del art. 461.1 LEC , no sólo se limita a oponerse a la apelación interpuesta, sino que igualmente impugna el quantum de la indemnización concedida en la instancia, entendiendo en esencia que acreditada efectivamente la situación de precario, procede conceder la inicialmente reclamada en base al informe pericial aportado por ser ajustada a las obras estrictamente necesarias para retornar el inmueble al estado en que se encontraba en el momento de la cesión, sin que el que el valor otorgado a la misma a los efectos de su reivindicación pueda servir para fundar una indemnización menor como la estimada porque precisamente el valor que se otorgó en la litis en que se ejercitó tal acción real, lo fue atendiendo al estado de ruina en que se encontraba.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución habremos de partir de los hechos objetivos declarados probados en la instancia y que en esencia no son discutidos por las partes, así como de la doctrina que en su fundamento de derecho segundo se transcribe sobre la naturaleza del precario como modalidad del comodato al que se refiere el art. 1.750 Cc y en consecuencia de la consiguiente obligación del precarista en pos de las normas que rigen aquel de la obligación de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia y -a diferencia del comodato propio- devolverla cuando sea requerido para ello, debiendo hacer hincapié en que tal figura del precario en la actualidad no se constriñe sólo a los supuestos de cesión consentida, sino también a todos cuantos sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ), de forma que en el concepto moderno de precario se engloban las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título. Habiendo señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo de 1968 que siendo la esencia del precario la carencia de título y el no pagar merced, al ser estos hechos negativos, corresponde su prueba a quien alegue el pretendido título.

De la citada doctrina se puede colegir ya, que justificada realmente la existencia objetiva de una situación de precario, aun no razonando nada en la instancia en orden a si la misma lo era por la cesión que alegaba el demandante o simplemente por la posesión sin título que ya fue admitida en el Juicio Ordinario nº 1.213/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jaén, en la que los ahora apelantes se allanaron a la acción reivindicatoria practicada, ciertamente no se puede otorgar la relevancia pretendida a la creencia de estar poseyendo el inmueble a título de dueño, pues al margen de la falta de justificación suficiente de tal creencia en tanto que aun manifestándolo así en su interrogatorio los tres demandados -2'04", 7'57"- y el testigo Sr. Ismael -26'05"-, también se pronunció reiteradamente en sentido contrario el apelado Sr. Aureliano afirmando que el uso de la vivienda le había sido cedido a su hermana como acto de mera tolerancia por pedírselo sus padres, al tener ocupada la de ella un pastor que llevaba el ganado, teniendo conocimiento de ello los demandados, tesis ésta en parte corroborada además en parte por la propia testifical Don. Ismael al admitir que los demandados tenían otra vivienda allí que la ocupaba el pastor -29'27"-, lo cierto es que poseían sin título alguno y en consecuencia en precario.

Por otro lado, no cabe duda a esta Sala que podían haber salido fácilmente de la creencia con una mínima diligencia, independientemente de que el título de propiedad del actor se inscribiese en el 2.010 como se alega pues la escritura de compra por la que adquirió la finca era de fecha 1-12-87 -doc. nº 1 demanda-, sobre todo desde la presentación de la contestación a la papeleta de conciliación el 27-11-08 aportada por los propios apelantes como doc. nº 4 de su escrito principal, en la que el Sr. Aureliano dejaba constancia de la cesión del inmueble a su madre por mera tolerancia, la falta de buena fe pretendida viene apreciada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de fecha 19-11-10 recaída en el Juicio Ordinario antes citado - doc. nº 5 demanda- y no como obiter dicta como se pretende, sino como la ratio decidendi del único objeto discutido en dicho procedimiento, cual era la procedencia o no de la imposición de las costas conforme al art. 395 LEC , tras el allanamiento de los apelantes, razonando el Juzgador que el ejercicio de la acción reivindicatoria tuvo su origen en el acto de conciliación en el que los demandados entonces pretendían ser los propietarios de la vivienda manifestando tener título de propiedad, pese a saber que no tenían derecho alguno como lo prueba el hecho del allanamiento y es así que dicha sentencia devino firme por haberla consentido al presentar escrito de preparación de apelación pero no el de interposición anterior, declarándose el mismo desierto -doc. nº 6 demanda-, luego cuando menos habrá de servir como medio de prueba cualificado respecto de tal extremo.

En cualquier caso, entendemos que tal creencia reiterada y aun pudiendo considerar que el propio acto de conciliación instado pudiera ser significativo para apoyarla, igualmente se podría razonar de contrario que más tarde se allanaron sin ni tan siquiera oponer la prescripción adquisitiva si es que realmente poseían de buena fe en la creencia de justo título, ya que todos los apelantes manifiestan en su interrogatorio venían poseyendo pacífica e ininterrumpidamente la casa desde hacía unos veinticinco años y no obstante, la realidad mostrada es que sólo eran precaristas y por ello no se justifica la pretensión de quedar liberados como se quiere de la obligación que como tales les era exigible, dejando perder la finca sin ejecutar unos actos de mantenimiento ordinarios que lo impidieran, razón por la que también hemos de compartir pues la declaración de responsabilidad que de los apelantes se efectúa en la instancia y consiguientemente su obligación de indemnizar, pues por más que se insista igualmente por otro lado, en que se efectuaron dichos actos de mantenimiento, y con ello contestamos a otro de los alegatos, lo cierto es que según las facturas y documentos aportados en el bloque del documento nº 5 de la contestación la más reciente data de 1.995, constando tan sólo dos actuaciones en 1.990 relativas a la colocación de una puerta de chapa, una reja y una puerta piquera, y el empleo de sacos de cemento y yeso por importe de 11.000 de las antiguas pesetas, una actuación en el año 1.995 y la última en agosto de 1.997, siendo al efecto bastantes esclarecedoras las testificales de las personas que intervinieron en cada una de las obras cuyos documentos se aportan, pues que Don. Ismael admitiendo la realización de las obras del doc. 5 b, esto es, la colocación de la puerta y la reja, y sin perder de vista su relación de parentesco admitida, manifestó sin concretar que había ido otras veces a quitar goteras -26'57"-, el Sr. Ricardo manifestó que en el 97 arregló el testero pero por obras que todavía entonces le encargó el padre de los demandados y el Sr. Severiano manifestó que en una ocasión reparó repellándolo el caballete principal del tejado -49'11"-, pero en todo caso desde ese último año no se ha justificado que realizaran ninguna otra obra y el propio perito afirmó que la situación de deterioro de la finca provenía cuando menos de un abandono total durante más de diez años, pudiendo ser quince -22'17" diligencia final-, de modo que difícilmente se puede entender justificado el mantenimiento ordinario que les era exigible, cuando por todo lo expuesto realmente se puede concluir que el inmueble no consta se le hiciese reparación alguna durante al menos doce años.

Finalmente, se ha de estimar gratuita la afirmación de que el actor no ha acreditado ni la realidad de los daños, ni la entidad de los mismos, y baste para ello partir de que todos los que depusieron en el acto del juicio, incluidos los demandados en su interrogatorio, admiten que al principio de la posesión la vivienda era habitable, que pasaban allí días enteros, incluso fines de semana en periodo de caza durmiendo en la misma, así lo afirmó por ejemplo el Sr. Luis Francisco , que después admitir a la generales de la ley que era amigo de Cayetano , dijo que él estuvo allí hace unos veintitrés o veinticuatro años y que dormían allí durante tres noches y que incluso hacían semanas enteras, que estaba en condiciones de habitabilidad -42'02"-, también confirmó la habitabilidad inicial el Luis Francisco habiendo dormido allí en un par de ocasiones hace 20 o 25 años, -45'40" y lo mismo Don. Ismael -33'20"-. Todos ellos igualmente al serles mostradas las fotografías de la pericial aportada por la actora, manifiestan que la casa cuando estuvieron allí estaba en mucho mejor estado que lo que se le muestra, luego si partimos de dicha premisa y atendemos al informe pericial emitido por el Sr. Cirilo -doc. nº 8 demanda-, habremos de coincidir que los daños sufridos por su falta de conservación es una realidad acreditada.

Y lo mismo se puede afirmar del quantum de los mismos, y con ello pasamos a examinar también la impugnación efectuada por el actor, pues aun teniendo en cuenta que se trataba de una construcción bastante antigua, atribuyéndosele todos los testigos así como el propio perito en torno a los cien años -9'29"-, existiendo no obstante un cuerpo de la misma reformado con forjado de hormigón y bobadillas, realizado antes de tomar posesión los apelantes del inmuebles según se deriva de lo manifestado por Don. Ismael -27'36-, el informe pericial es claro en orden a la cuantificación de los mismos, es más en las aclaraciones efectuadas en el plenario el perito fue contundente al afirmar que las reparaciones que proponía el informe eran como alega se alega por la representación del Sr. Aureliano , las estrictamente necesarias para devolverle unas condiciones mínimas de habitabilidad y seguridad, habiendo incluido solo actuaciones relativas a la estructura y no de acabado -8'10"-, aplicándoles los precios oficiales publicados por la Junta de Andalucía.

De este modo, la cantidad a indemnizar sería la inicialmente reclamada, no pudiendo compartir ésta Sala el razonamiento del Juzgador de instancia de que tales obras pudieran constituir una mejora y por ende un enriquecimiento injusto para el propietario, porque el valor que a la casa por el mismo se otorgó para fijar la cuantía del procedimiento en que ejercitó la acción reivindicatoria fue de 6.100 euros, razón por la que restando el 20% del valor del suelo, viene a conceder el resto hasta esa cantidad como valor de la edificación, y no la compartimos no por ser un criterio más voluntarista que razonado como se critica, porque al margen de que Don. Cirilo sí aclaró en el acto del juicio que el estado de la edificación era de ruina hasta el punto de que amenazaba con desplomarse, la antigüedad de la mayor parte de dicha edificación pudiera hacer razonable dicha moderación, sino porque la fijación de aquel valor como aclaró el Sr. Letrado se efectuó atendiendo al estado actual en que se encontraba, de modo que no se puede elevar a la categoría de acto propio como parece hacerse en el sentido de no poder contradecirlo ahora, porque en todo caso no se puede afirmar que tal valoración alcance la categoría de inequívoco a tal fin.

No obstante y pese a no compartir el razonamiento expuesto, sí habremos de hacerlo respecto de la cuantía que por el mismo se fija, pues entendemos que la misma puede considerarse ponderada y ajustada a las circunstancias concurrentes, estando en todo caso justificada en el uso de las facultades de moderación que el art. 1.103 Cc concede al Juzgador, pues si efectivamente los precaristas tenían la obligación de acometer las actuaciones periódicas de mantenimiento ordinario, habiendo provocado con su pasividad o inactividad los daños que ahora se reclaman, no puede obviarse que al reclamante también apelante igualmente incumbía a tenor de lo dispuesto en el art. 1.751 Cc acometer las actuaciones de carácter extraordinario para la conservación de la cosa y no obstante tener otra vivienda colindante con la que poco a poco iba viendo perecer, nada hizo tampoco al respecto, es más ni tan siquiera viendo el comienzo y progresión del deterioro trató de rescatar la posesión cedida hasta transcurridos como decíamos según consta más de doce, luego dichas omisiones de mucho mayor calado, pues por la propia reclamación hemos de entender que se trataba del propietario cuya intención era conservar la funcionalidad de su edificación, justifican en todo caso la moderación de la cantidad a indemnizar en la cuantía que se fija en la instancia.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse a los apelantes las costas del recurso por ello interpuesto y al actor apelado las de su impugnación; declarándose igualmente la pérdida por ambos del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Jaén con fecha 9-3-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 286 del año 2.011 debemos confirmar la misma, con imposición a cada parte de las causadas en esta alzada los recursos por ellos interpuestos, declarándose para ambas la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.