Sentencia Civil Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 195/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 195/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 922/2011

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Dª. CARLOTA GÓMEZ BLANCO, Secretaria de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Legajo de SENTENCIASque se lleva en ésta Secretaría de mi cargo, aparece la que copiada literalmente dice así:

S E N T E N C I A N º 198

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En Granada, a 7 de junio de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto el recurso de apelación nº 195/2013, en los autos de juicio ordinario nº 922/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de CONSTRUCTORA PUERTA MONAITA S.L., representada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendida por el letrado D. Víctor Manuel López Jiménez; contra BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la procuradora Dª Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. Ramón Entrena Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Juan Antonio Montenegro Rubio en nombre y representación de la entidad CONSTRUCTORA PUERTA MONAITA S.L contra el BANCO DE SANTANDER S.A. y en consecuencia: 1 Declarar la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras y el Swap ligado a la inflación derivado del mismo, suscrito entre las partes el día 20 de Febrero de 2008. 2. Condenar al BANCO DE SANTANDER S.A. a reintegrar a la actora las cantidades que hayan sido cobradas con ocasión del mismo y que ascienden a 41.474,74 € así como las cantidades que pudieran devengarse durante la tramitación del procedimiento más los intereses legales correspondientes. 3. Condenar al el BANCO DE SANTANDER S.A. al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de marzo de 2013; señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Banco Santander, S.A., recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que estimando la demanda presentada por Construcciones Puerta Monaita, S.L., declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y el swap ligado a la inflación derivado del mismo, suscritos el 20 de febrero de 2008 y condena al Banco a reintegrarle a la actora las cantidades cobradas en las distintas liquidaciones, al considerar que el Banco incumplió las obligaciones de información que le correspondían en el momento de suscribirse los contratos y provocó el error de la otra parte contratante a la hora de prestar el consentimiento, lo que conlleva la nulidad del contrato conforme a lo previsto en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Por tanto, como ya hemos dicho en otras resoluciones estamos ante un contrato de permuta financiera en este caso sujeto a la inflación, conocido principalmente por el neologismo Swap (permuta o intercambio), se lo define la doctrinacientífica, como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto que, según los tipos referenciales pactados y aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente). Tiene, por ello, un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y desde luego, aunque persiga cierta cobertura, garantía o blindaje en los riesgos financiaros que entrañan los negocios jurídicos bancarios supeditados a las fluctuaciones de los mercados en las operaciones de larga duración sujetas a intereses variables, no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, aunque su finalidad principal, en contrataciones no meramente especulativas, sea la de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros, un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos pactados en determinadas fechas ( SAP Madrid, Sec. 20ª, de 9 de mayo de 2012 ), y que ya recogemos en la sentencia de esta misma Sección 3 de la AP de 16 de julio de 2012 (rec. 86/2012 ).

El problema de estos instrumentos financieros es que operan a futuro, jugando con la incertidumbre o riesgo de que se produzca una alteración brusca, en este caso, de la inflación, de modo que el cliente puede encontrarse con que un contrato inicialmente suscrito para protegerle de oscilaciones al alza del IPC en el futuro, se convierta en un importante sobrecoste añadido a su actividad, obligándole a asumir unos costes financieros difíciles de afrontar.

En este caso ahora examinado, en primer lugar se desconoce con qué finalidad concreta se suscribió este swap ligado a la inflación, es decir, si se hizo por razones especulativas o de inversión o se hizo por razones de cobertura. La parte actora no ha podido concretarlo e incluso dudaba de la autenticidad de la firma que aparece en los contratos y por esta razón encargó un informe pericial que ha confirmado que le pertenecen. En todo caso, lo que sí está acreditado es que la entidad actora acudió a la sucursal del Banco Santander situada en la Avda. de Doctor Olóriz de Granada, con el objetivo de conseguir una línea de descuento para el desempeño de su actividad, en especial para el cobro de los distintos efectos cambiarios que le entregaban sus clientes y se dirigió al Banco Santander porque el promotor de la obra que en ese momento estaba ejecutando, a su vez era cliente del Banco Santander, tal y como ha explicado el director de la Sucursal en el acto del juicio (minutos 8:20, 18:40). La constructora efectivamente consiguió la línea de descuento pero en contraprestación tuvo que firmar el swap ligado a la inflación, como así lo ha reconocido abiertamente la empleada del Banco, doña Sonsoles (minuto 1:53:30). Circunstancias que nos permiten deducir que con la firma de estos contratos la entidad actora no pretendía cubrir ninguna operación concreta ni específica de su actividad empresarial.

Por el contrario, Banco de Santander intenta justificar que el swap ofrecido a Construcciones Puerta Monaita, S.L., tenía una finalidad de cobertura y de absoluta conveniencia para la entidad actora que contaba en ese momento con una importante partida de sueldos y salarios 'con el consiguiente riesgo de sufrir considerables cargos por la subida de la inflación' y para justificarlo aporta las cuentas anuales de los años 2007 y 2008 del Registro Mercantil que reflejan unas partidas por estos conceptos de 466.113 euros y 676.265 euros, respectivamente, y de esta forma acreditar que el producto ofertado tenía menos riesgos que si se hubiera contratado aisladamente.

A pesar de esta afirmación, el director de la Sucursal fue incapaz de explicar en el acto del juicio las razones por las que el Banco ofreció este producto a su cliente, alegando que no las recordaba, a pesar de que identificó a la constructora como una empresa a la que le podía interesar el producto, pero sin poder precisar porqué le podía interesar (minutos 25:30 y 40:10).

De la misma imprecisión adolece el extenso informe pericial aportado por el Banco (fols. 470 y ss), que sólo de manera superficial explica los riesgos que el swaps pretendía cubrir, de hecho, de las cuarenta y seis páginas del informe, más las setenta y ocho del anexo, sólo se refiere a esta cuestión en los 'Antecedentes' donde se afirma que el objeto del swaps era dar cobertura al riesgo de variaciones al alza de la inflación de partidas de gasto de la demandante ligadas a dichas tasas de referencia, en concreto, le cubriría el riesgo de subidas del IPC que afectarían a los gastos de personal de la sociedad (pág. 3 del informe); en la página 11 en cuatro líneas se vuelve a afirmar que estamos ante un swap de cobertura 'como veremos más adelante'; y efectivamente, al perfil de inversor se refiere la página 19 dedicándole veinte líneas, en las diez primeras el informe se limita a reproducir las cifra de negocio de la constructora según los datos obtenidos en la fuentes públicas de los años 2008, 2009 y 2010, pero sin hacer alusión a la documentación a disposición del Banco en el momento en que ofreció este producto en febrero de 2008, y las últimas diez líneas para indicar que el Sr. Roberto es actualmentesocio, administrador, apoderado y director general, financiero y comercial de Constructora Puerta Monaita, S.L., y lo es también de otras dos sociedades.

Pues bien, exclusivamente con estos datos, el informe pericial llega a la conclusión que 'el perfil como inversor de Constructora Puerta Monaita, S.L., teniendo en cuenta su nivel de gastos de personal y la experiencia de su administrador, así como la de su director financiero, era adecuadoal tipo de operación que suscribió' (pág. 20), afirmación que se vuelve a reproducir en las conclusiones del informe (pág. 39) que, en definitiva, ha sido suscrito por cuatro responsables de la firma PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios, S.L., y llegan a tal conclusión sin conocer ni de manera aproximada, con qué personal contaba la empresa en el momento de suscribir el contrato, si estas relaciones laborales estaban efectivamente vinculadas a la inflación, quién era el director financiero que actuaba en nombre de la constructora al que se refieren sin identificarlo y desconociendo total y absolutamente la experiencia real y efectiva del administrador en este tipo de operaciones.

Es decir, los peritos llegan a esta conclusión tan relevante sin contar con fundamentos objetivos, desde el momento en que se limitan a relatar los datos que aparecen en el Registro Mercantil en los años 2008 a 2010 y los cargos que desempeña actualmente Don. Roberto que resulta que no era el administrador de la empresa en el momento de firmarse los contratos objetos de este procedimiento, lo que impide darle al informe pericial cualquier viso de verosimilitud, desde el momento en que el Banco estaba ofreciendo un producto de alto riesgo unido a la inflación a diez años vista, operación aún más arriesgada si tenemos en cuenta, tal y como aclaró el perito en el acto del juicio, que es imposible conocer o aventurar el IPC a tan largo periodo de tiempo.

Por el contrario, lo que sí conocía el Banco era la situación de dificultades por la que atravesaba el mercado inmobiliario a febrero de 2008 y por esta razón, la constructora acudió al Banco buscando una solución a los problemas de financiación en que se encontraba.

Finalmente, según indicó el director de la Sucursal en el acto del juicio, el nocional que aparece en el contrato se fijó por el Banco después de estudiar la documentación financiera y contable facilitada por el cliente a los que siempre se les ofertaba el 50% de la cantidad que como máximo se podía cubrir (minuto 29:10 y ss). Esta forma de proceder, nos confirma que este swaps no tenía por finalidad cubrir el riesgo al alza de los tipos de interés a los que pudieran estar expuestos los gastos de personal de la actora, porque estos gastos en el año 2007 fueron de 466.000 euros, lo que impedía al Banco, según su propia política, ofertar este producto por encima de los 230.000 euros, mientras que en el contrato ahora examinado se pactó un nocional de 400.000 euros, es decir, prácticamente el 100% de la cantidad a cubrir. Circunstancia que no ha sido tenida en cuenta en el informe pericial elaborado a instancias del Banco, como tampoco ha examinado la documentación que le fue exigida al cliente antes de plantearle la oferta y que consistió, según el representante del Banco, en el impuesto de sociedades, IVA, documentación fiscal y financiera (minuto 22:00).

Todo ello nos lleva a la conclusión que el Banco ofertó el producto sin vincularlo a servir de cobertura a una necesidad concreta de su cliente.

SEGUNDO:Por otro lado, el Banco reconoce que hizo la oferta y se firmaron los contratos sin someter al cliente al test de conveniencia, pero entiende que este incumplimiento no puede provocar directamente la nulidad del swaps, desde el momento en que conocía la situación financiera de la actora, sus conocimientos o sus objetivos y, en concreto, que soportaba unos gastos de más de 400.000 euros sujetos a las oscilaciones del IPC. Afirma el Banco que a la vista de la información que poseía de su cliente le ofreció este producto a quien consideraba capaz de comprender y valorar los riesgos asociados a este instrumento financiero.

Sin embargo, a la fecha de suscribirse el contrato, el 20 de febrero de 2008, la relación contractual estaba estrictamente reglada por la normativa Mifid que impone al Banco la obligación de facilitar al cliente la información necesaria para que éste forme correctamente su voluntad contractual, pues para entonces ya se había publicado la Ley 47/2007 de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (la 'LMV'), cuya finalidad era la incorporación al ordenamiento jurídico español de las directivas Directiva 2004/39/CE y Directiva 2006/73/CE y el art. 79 impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y el art. 79 bis, 7 le impone al Banco el deber de solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el clientey en el caso ahora examinado, el Banco se desentendió completamente de esta obligación y ante las dificultades de financiación del cliente, le impuso este contrato completamente ajeno a su actividad y a las necesidades de la empresa.

El Reglamento 271/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1.309/2005, de 4 de noviembre, en vigor a la fecha del contrato de autos, en su art. 73 señala que ' a los efectos de lo dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos Inherentes al producto o el servicio de Inversión ofertado o demandado'.

El representante del Banco no pudo precisar en el juicio qué conocimientos y con qué experiencia contaban los representantes de la constructora en este tipo de operaciones y si bien manifestó que las negociaciones se entablaron con el padre de don Roberto y con el Sr. Saturnino , empleado de la constructora (minuto 13:10), a continuación reconoció que en esas fechas el primero se encontraba muy enfermo y en fase terminal, lo que dificultaba la posibilidad de que con él, efectivamente, se hubieran entablado las negociaciones, tan es así que los contratos los firmó su hijo con el que no se mantuvo ningún contacto. El representante del Banco explicó que llevó personalmente los contratos a la oficina de la constructora e intentó explicar las características de la operación Don. Saturnino , pero no fue posible al manifestarle esta persona que conocía perfectamente el producto y de hecho estuvo con él unos diez minutos (minuto 39:00).

Y a pesar de estas afirmaciones, resulta que no existe ni una sola prueba que acredite que Constructora Puerta Monaita, S.L., en aquél entonces hubiera suscrito productos similares con otros Bancos y es evidente que en diez minutos no se puede comprender el alcance real y efectivo y los enormes riesgos que entrañaba una operación como la que es objeto de este procedimiento sujeta a la inflación, con un nocional de 400.000 euros y diez años de vigencia.

Por otro lado, el Banco ha reconocido que tampoco conocía a Constructora Puerta Monaita, S.L., de operaciones anteriores pues las relaciones se iniciaron a raíz de acudir la constructora a la sucursal de Avda. de Olóriz del Banco Santander pidiendo liquidez y en esta sucursal y en los quince días siguientes se firmó el swaps (minuto 18:40).

TERCERO.- La parte recurrente admite igualmente la condición de cliente minorista de la entidad demandante, a los efectos de la aplicación de la Ley del Mercado de Valores, por lo que debemos partir de esta calificación para fijar sí la información recibida fue correcta o, por el contrario, pudo llevar a error a quien la precisaba, ya que conforme a lo dispuesto en el art. 78.bis.c.3 de la Ley del Mercado de Valores para que un empresario tenga la condición de profesional, a efectos de la normativa MIFID, ha de reunir, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; y 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; y partiendo de la posición de minorista de la entidad demandante debemos examinar la incidencia que la deficiente información recibida pudo tener en la expresión del consentimiento.

La normativa del mercado de valores otorga una mayor protección al cliente no experto dada la complejidad de ese mercado, con especial incidencia en la fase precontractual. Esta normativa no puede ser ignorada, en cuanto puede y debe integrarse con ella la relación jurídico privada, del modo en que se ha aplicado por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias como las de 20 de enero de 2003 y 22 de diciembre de 2009 .

El alcance de esa obligación de información para la entidad financiera, como derecho del cliente, se desarrolla, según ya mencionamos en la sentencia de esta sección de 16 de julio de 2012 (R 86/2012 ), en los siguientes términos:

'en el art. 79-bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al establecer en su apartado 2 que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. (...)'

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores exige a las entidades que presten servicios de inversión que se comporten con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. El art. 79.bis impone a tales empresas unas exhaustivas y rigurosas obligaciones de información a sus clientes actuales o potenciales, 'de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El art. 60 del Real Decreto 217/2008 desarrolla esta previsión, estableciendo, entre otros extremos, que toda información dirigida a clientes minoristas deberán ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, presentada de forma comprensible para sus destinatarios y no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Como indicamos en la sentencia dictada el 16 de julio de 2012 antes mencionada En aras a esta protección el desarrollo normativo ha sido, pues, exhaustivo en los últimos años y de nada serviría que su omisión, su sistemático incumplimiento, la captación de clientes y la contratación realizada sin la obligada información no permitiera al ordenamiento jurídico reaccionar con la nulidad del contrato amparando a quien se ve envuelto en unos riesgos y endeudamientos que no tenía, al expresar su consentimiento, conocimiento de que realmente los asumía.

Y si bien el incumplimiento de esta normativa no permite por sí sola apreciar la existencia de un error invalidante, indudablemente pone de manifiesto el comportamiento de la entidad de crédito que se desentiende de las obligaciones que le imponen una conducta leal en las relaciones con sus clientes y que no respetaría si no facilita una adecuada información de los riesgos que entraña la operación, a pesar de los términos del contrato, entre otras cosas, porque como reconoció la propia recurrente en el interrogatorio, ni en la fase precontractual ni a la firma del contrato se le informó al cliente del posible quebranto porque 'no era una situación posible' (minuto 37:10), cuando el límite del IPC para la constructora estaba en el 3,35 % fijo y acumulado en las distintas liquidaciones, lo que aún complica más la operación.

Por tanto, en el caso ahora examinado no es que fuera insuficiente la información facilitada por el Banco al ofertar este producto a su cliente, es que está acreditado que no se le facilitó ninguna y en especial, se eludió toda la relativa a la finalidad y conveniencia de suscribir el contrato y ello porque el Banco partía de que se trataba de una operación que no entrañaban riesgos, lo que fue determinante del error apreciado en primera instancia, relacionado con los elementos esenciales del contrato y con su finalidad objetiva, teniendo en cuenta que era la entidad financiera la obligada a dar la información al cliente y ofrecerle en producto en función de sus necesidades, a tenor de la normativa aplicable al contrato. Esta falta de información provocó el error en la sustancia del objeto del contrato al desconocer el verdadero riesgo que asumía, y es de tal entidad que invalida el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil .

CUARTO.-Por tanto, como en el caso examinado por esta misma sección de la AP de Granada en la sentencia de 3 de mayo de 2012 (rec. 84/2013 ) entendemos que se cumplen con los requisitos necesarios para que deba estimarse la anulación del contrato, por error en la formación y prestación del consentimiento, esencial por carecer la cosa o su objeto de las cualidades y prestaciones esperadas (por todas, SSTS de 12 de noviembre de 2004 o 22 de mayo de 2006 ).

En palabras de la STS de 17 de julio de 2006 , el contrato celebrado, carece de toda validez y eficacia por ser nulo el consentimiento contractual prestado, al estar viciado por un error esencial y excusable, y ello por las razones señaladas...

Incumbe al Banco la obligación concreta de informar al cliente minorista, aquí mal proporcionada, y por ello resulta impensable que, favoreciendo a quien no ofreció la información debida, incumpliendo el mandato legal, suministrándola de modo incorrecto e inexacto, estimemos que el error es inexcusable. En cualquier caso no puede exigirse a la actora la carga de probar hechos negativos, es decir la justificación de la ausencia de la información sobre los riesgos de la operación, que como hemos visto en todo caso no se dio correctamente, como era legalmente exigible por la entidad demandada, de manera imparcial, sin ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importante. En definitiva no estamos ante una indebida alteración de la carga de la prueba, cuando concluimos, que la información fue incorrecta.

Como también hemos dicho en la sentencia de 16 de julio de 2012 dictada en el recurso 86/2012 se está ante un contrato complejo donde el incumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia, diligencia e información sobre las características, los riesgos y las consecuencias del contrato, pueden provocar en el cliente un consentimiento no suficientemente informado y viciado por error que será necesario analizar en cada caso concretodesde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y de sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinadas sus consecuencias y efectos jurídicos .

El supuesto ahora analizado es aún más grave, desde el momento en que el Banco desconociendo completamente las necesidades concretas del cliente con el que acababa de contactar y que le había solicitado una línea de descuento, le ofreció un swaps especulativo con una vigencia de 10 años, de donde podían surgir liquidaciones negativas difíciles de remontar teniendo en cuenta la acumulación anual del tipo de inflación, sin advertirle no solo de estas consecuencias sino también de la imposibilidad de prever para tan largo periodo de tiempo la evolución del IPC y si embargo en el contrato se le informa al cliente que la visión es que la inflación en España se incrementará en los próximos años, sin informarle que este tipo de predicciones sólo pueden hacerse a corto o medio plazo. Todo ello teniendo en cuenta las características de cliente minorista que recibe como única información un complejo producto cuya simple lectura es ya muy difícil de comprender cuando además carece de experiencia, confiado en la veracidad de las indicaciones de la entidad financiera profesional. Por ello, solo podemos estimar que esta situación genera la creación un error excusable sobre la naturaleza y las características esenciales del contrato concertado respecto del instrumento financiero en cuestión y confirmar la sentencia dictada en primera instancia .

QUINTO.-En cuanto a las costas, serán de aplicación los arts. 394 y 395 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada 25 de septiembre de 2012 en el juicio ordinario nº 922/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada , condenando a Banco de Santander, S.A., al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia y la pérdida del depósito que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.