Sentencia Civil Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 540/2012 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTA: Dña. Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente).

D. Jesús Angel Suárez Ramos.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 21 de abril de 2014;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de G.C. en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 690/10) seguido a instancia de Dª. Coral , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y asistida por el Letrado D. Juan Francisco Santana Falcón, contra la entidad ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. Antonio L. Domínguez Quintana, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de Doña Coral , contra la entidad mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Valido Farray, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a cumplir en todos sus términos el contrato de permuta concertado el día 30 de agosto de 2007, debiendo la demandada entregar a la actora en un plazo máximo de TRES (3) MESES, contados a partir de la fecha de la presente Resolución el AVAL BANCARIO a primera vista por la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000,00 euros) conforme a lo pactado en la escritura pública referida, así como a la ejecución material de la edificación que tiene proyectada al objeto de poder entregar a la demandante las unidades de obra en su día convenidas (dos viviendas, dos plazas de garaje y dos cuartos trasteros) en las condiciones descritas en tan referida escritura pública de permuta, para cuya ejecución la actora le concede un nuevo plazo de gracia de VEINTICUATRO (24) MESES, a contar desde la fecha de la presente Resolución, a fin de que, una vez construido el inmueble proyectado, la demandada pueda entregar dentro del referido plazo de gracia las unidades de obra comprometidas.

Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 27 de octubre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante y tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, señalando día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia que estimando su pretensión principal de cumplimiento del contrato de permuta a cambio de edificación u obra futura desestimó la planteada como subsidiaria de resolución del mismo contrato en el caso de que la demandada no cumpliera las obligaciones objeto de la pretensión principal en el plazo de 3 meses, y que no hizo imposición de las costas causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.- En la demanda se hacía mención a que faltaban sólo 4 meses para que expirara el plazo para finalizar la obra y entregar las partes pactadas del nuevo edificio sin que la demandada hubiera siquiera demolido las edificaciones preexistentes, mucho menos iniciado la obra, siendo manifiesto que no resultaría posible la ejecución de la obra en el plazo pactado, y señalando que tampoco había hecho la demandada entrega del aval bancario pactado ni pagado el alquiler de las viviendas ocupadas por la demandante y su familia, para finalmente formular el siguiente suplico:

Que se sirva tener por formulada la presente DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra la entidad mercantil 'ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L.', de las circunstancias expresadas en el encabezado de este escrito, que deberá ser citada y emplazada en la persona de su director, apoderado o legal representante admitirla y dictar resolución acordando la citación y emplazamiento de la demandada, con entrega de las copias presentadas, para que en el improrrogable término de veinte días comparezca y la conteste, personándose en forma y, una vez que lo efectúe o sea declarada en situación de rebeldía procesal por su incomparecencia, señalar día y hora para que tenga lugar la audiencia previa establecida por la Ley, recibir el juicio a prueba en su oportunidad, fijar fecha para la celebración del juicio y, en definitiva, dictar Sentencia estimando íntegramente esta demanda y conteniendo lo pronunciamientos principal y subsidiario siguientes:

1.- CON CARÁCTER DE PETICIÓN PRINCIPAL: Declarando que la entidad demandada 'debe cumplir en todos sus términos el contrato de permuta o do ut des, cesión de bien inmueble a cambio de construcción futura, concertado por la actora con dicha demandada en la escritura pública otorgada el día 30 de agosto de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias, con residencia en Las Palmas de Gran Canaria, Don Pedro Javier Viñuela Sandoval, con el número 2.211/2007 de su protocolo, que aquí se da por reproducida en su integridad.

2.- Condenando a dicha demandada al íntegro cumplimiento de tal contrato en toda su extensión, debiendo la demandada entregar a la actora en un plazo máximo de TRES (3) MESES, contados a partir de la fecha de admisión a trámite de la demanda, el AVAL BANCARIO a primera vista por la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000,00 euros) conforme a lo pactado en la escritura pública referida.

3.- Condenando a dicha demandada a la ejecución material de la edificación que tiene proyectada al objeto de poder entregarle a mi representada las unidades de obra en su día convenidas (dos viviendas, dos plazas de garaje y dos cuartos trasteros) en las condiciones descritas en tan referida escritura pública de permuta, para cuya ejecución la actora le concede un nuevo plazo de gracia de VEINTICUATRO (24) MESES, a contar desde la fecha de admisión a trámite de esta demanda y hasta que se agote el referido plazo, a fin de que, una vez construido el inmueble proyectado, la demandada pueda entregar dentro del referido plazo de gracia las unidades de obra comprometidas'.

4.- CON CARÁCTER DE PETICIÓN SUBSIDIARIA y para el caso de que la demandada no cumpla con el íntegro contenido de las peticiones interesadas con el carácter de principal o la misma no proceda en el plazo máximo de TRES (3) MESES contados a partir de la fecha de admisión a trámite de esta demanda a: (I) a la entrega del aval bancario a primera vista por 600.000,00 euros conforme a lo convenido por las partes; y (II) y también al comienzo de la ejecución de las obras referidas disponiendo para la total finalización de la nueva edificación de un nuevo plazo de gracia que le concede la actora por un tiempo máximo de VEINTICUATRO (24) MESES, también contados a partir de la admisión a trámite de esta demanda, se proceda a DECLARAR LA RESOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y POR CAUSA IMPUTABLE A DICHA DEMANDADA DEL CONTRATO DE PERMUTA DE QUE SE TRATA, condenando a la mercantil demandada a reintegrar a mi principal la vivienda objeto de la aludida permuta y que se describe en el antecedente expositivo 'I' de la escritura pública tantas veces citada, en el mismo perfecto estado de conservación en que el fue entregada, totalmente dispuesta para su inmediata ocupación y uso, haciendo dicha demandada a su exclusiva cuenta y cargo todas las obras que sean precisas para que tal vivienda quede en las indicadas perfectas condiciones de habitabilidad, con los servicios de electricidad, agua, teléfono, etc., según estaba cuando le fue entregada por la aquí actora; condenándose igualmente a la mercantil demandada a que, a su exclusiva cuenta y cargo, proceda a otorgar la correspondiente escritura pública para la anulación del contrato de permuta, su liquidación fiscal e inscripción en el Registro de la Propiedad, de tal manera que nuevamente aparezca la vivienda referida inscrita a nombre de mi poderdante, y sin que ésta deba pagar gastos, impuestos, tasas, honorarios, etcétera, de clase alguna por ello, siendo todos los que se generen de la única cuenta y cargo de la mercantil demandada.

5.- EN CUALQUIERA DE LOS CASOS con INDEMNIZACIÓN DE TODOS LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS a mi poderdante conforme a lo dispuesto en los artículos 1100, 1101, 1103, 1104, 1106 y concordantes del aludido Código sustantivo, especialmente los que se cuantifiquen: (I) como correspondientes a la reparación de la vivienda que fue objeto de permuta con la finalidad de que la misma quede en situación de ser habitable y con todos los servicios de la que misma disponía cuando la actora le entregó a la demandada (agua, luz, teléfono, etcétera), todo ello según resulte de la prueba pericial que mediante otrosí a este escrito se solicitará, dado que hasta ahora mi representada desconoce cuál sea dicho valor de reparación; (II) todos los gastos, impuestos, honorarios, etcétera, sin exclusión alguna, que correspondan por retornar dicha vivienda a la propiedad de mi mandante debidamente inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad; (III) y también los costos de mudanzas y demás gastos que se ocasionen a mi poderdante y que por ahora los desconoce pero que, en todo caso y sin perjuicio de la prueba que al respecto se practique oportunamente, se calculan en la cantidad máxima de SEIS MIL EUROS (6.000,00 euros) por estos conceptos de mudanza y otros gastos.

6.- Y EN CUALQUIERA DE LOS CASOS con expresa imposición de todas las costas a la mercantil demandada por su evidente temeridad al obligar a mi poderdante a tener que acudir a este litigio, cuando ésta ha cumplido bien y fielmente con todas las condiciones que le fueron impuestas y/o acordadas en el repetido contrato de permuta.

El juez a quo consideró que 'como se infiere del suplico de la demanda, no se ejercita la acción de resolución contractual de forma subsidiaria para el caso de no estimarse la pretensión principal (de cumplimiento) sino que lo que se pretende por la parte actora es la estimación de la acción principal, y para el caso de que no se dé cumplimiento por la parte demandada a determinados condicionantes, procedería, sin más trámite declarativo, la resolución contractual', y entiende que 'para dar respuesta a este modo de peticionar que realiza la parte actora el punto de partida no puede ser otro que lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC , que viene a indicar que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible', añadiendo que 'en el supuesto de autos, la parte actora claramente se decanta por el ejercicio de la acción de cumplimiento, incluso concediendo unos plazos de gracia para el cumplimiento de las obligaciones que para la demandada resultan del contrato de permuta suscrito, no alegando, por otro lado, que el mismo sea imposible, lo que fuerza a tener por ejercitada la opción del art. 1124 del CC y desechada la acción resutoria, que como hemos dicho no ejercita de forma alternativa sin condicionada a un futuro incumplimiento posterior de la parte demandada, lo que, obviamente, debería ya ser objeto de tratamiento en un posterior procedimiento de ejecución, lo que resulta inadmisible'.

Comparte la Sala estas apreciaciones hechas por el juez a quo en cuanto a que siendo la acción principalmente ejercitada claramente la acción de cumplimiento contractual y siendo estimada dicha pretensión no cabe entrar a conocer de la pretensión subsidiariamente formulada de resolución contractual. Sin embargo discrepa la Sala en que pueda considerarse también pretensión principal la formulada claramente como subsidiaria por la parte actora (además incompatible con la condena al cumplimiento del contrato, solicitado como principal), por muy defectuosa e inadmisible que dicha pretensión hubiera sido de resultar procedente entrar a conocer de ella. Y que era defectuosa de imposible estimación resultaba evidente desde que la parte demandada no podría siquiera defenderse en el proceso de la pretensión subsidiaria de resolución contractual que se fundaba en la demanda en un hecho que aún no había acaecido. Porque para fundar cualquier demanda de resolución por incumplimiento habría de serlo en un incumplimiento ya acaecido al tiempo de formularse la demanda, incluido como hecho en la demanda y como hecho probado en la sentencia.

Si la parte actora lo que pretendía era la resolución en caso de un eventual incumplimiento futuro debía haberse limitado a formular un requerimiento de resolución para el caso de que no se cumplieran en el plazo de gracia que otorgaba las obligaciones contractuales, para formular demanda en la que eligiera ante el incumplimiento en cuestión, ya acaecido en su caso, el ejercicio de la acción de cumplimiento o de la acción de resolución.

Y siendo cierto que la parte actora pretendía así la inclusión en el fallo de la sentencia de los dos pronunciamientos, el principal y el subsidiario (siendo este subsidiario de carácter condicional -fundado en el acaecimiento de un hecho futuro e incierto como lo es que el demandado incumpliera o no sus obligaciones en el plazo que se le confería en la pretensión principal-), también lo es que la pretensión subsidiaria no perdía su naturaleza subsidiaria ya que se planteaba para el caso de que se produjera el incumplimiento del primer pronunciamiento, como se ha dicho de modo condicional.

Así las cosas la sentencia que se dictó estimó la acción principal y desestimó la subsidiaria, alzándose la parte actora contra la desestimación de esta pretensión subsidiaria insistiendo en que se ha demostrado que la demandada no cumplió sus obligaciones durante todo el proceso y que por ello debía decretarse la resolución por el incumplimiento bajo condición que había también solicitado.

Pretensión ésta que debe ser desestimada. En primer lugar porque la estimación de la pretensión principal excluye por definición la estimación de las subsidiarias. Y en segundo lugar porque como se indica en la sentencia no deja de ser una resolución que no puede acordarse en la sentencia al fundarse en hechos futuros no acaecidos a la fecha de presentación de la demanda (sí entendemos que sería subsidiaria de la acción de cumplimiento, pero de imposible estimación incluso si se hubiera desestimado la principal de cumplimiento). Lo contrario supondría causar indefensión a la parte demandada que podría ver que el hecho en que se funda la condición se pretende cumplido en fecha incluso posterior a la de contestación a la demanda impidiendo así toda posibilidad de alegación y presentación de prueba -especialmente documental- sobre ese hecho no acaecido cuando precluyó el plazo para contestar la demanda.

En conclusión, que por mucho que pese al demandante, efectivamente si éste quiere ejercitar la acción de resolución por incumplimientos posteriores a la fecha de presentación de la demanda sólo podrá hacerlo en un proceso ulterior.

Ello, dada la insistencia en que la sentencia estime ambas pretensiones, la principal y la subsidiaria, ha de comportar necesariamente la desestimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Sin embargo como hemos expuesto y pese a la insistencia en que se incluyan ambos pronunciamientos en la sentencia, el de cumplimiento en un plazo y el de resolución si transcurrido dicho plazo no se cumple la obligación, dado que ambos son claramente incompatibles y que además la acción se formula expresamente con carácter de acción subsidiariamente ejercitada, entiende la Sala que la estimación de la demanda de cumplimiento ha de comportar una estimación total de la demanda y en consecuencia que procede, como alega la parte recurrente, la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el recurso de apelación parcialmente estimado.

En su virtud, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Coral contra la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio ordinario 690/2010, que confirmamos salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas causadas en la primera instancia que, dada la total estimación de la demanda, procede imponer a la parte demandada ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L.. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.