Sentencia Civil Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 566/2012 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de mayo de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de enero de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: PROMOTORA SENDI S.A.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte codemandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 25 de enero de 2012 , subsanada por Auto de 12 de marzo de 2012 , en autos de Juicio Ordinario 475/2011, seguido el recurso a instancia de PROMOTORA SENDI S.A., representada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez, y dirigida por el Letrado D. Fernando Elijabeitia Llana; contra Doña Milagros , representada por el Procurador Don Fernando Díaz Zomeño y asistida del Letrado Don Juan Domínguez Peña; y D. Jose Antonio , representado por el Procurador Don Eduardo Briganty Rodríguez, y asistido del Letrado Don Pedro Montedeoca Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Milagros , debo condenar y condeno:

a PROMOTORA SENDI S.A., a ROQUEMAR 56 S.L. y a DON Jose Antonio al pago solidario a la actora de la suma de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (21.547,24), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la interpelación judicial, así como al pago solidario de tres cuartas partes de las costas de la demandante, debiendo cada uno de estos condenados asumir las propias;

a PROMOTORA SENDI S.A., a ROQUEMAR 56 S.L., a DON Luis Alberto y a DON Jose Antonio al pago solidario a la actora de la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (2.437,06), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la interpelación judicial.

La actora asumirá una cuarta parte de sus costas y el Sr. Luis Alberto las propias.

Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde su notificación, mediante escrito que se presentará ante este órgano jurisdiccional, previo depósito de 50 euros en la cuenta número 3546 0000 02 0475 11.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Por Auto de 12 de marzo de 2012 el referido Juzgado subsanó la anterior sentencia, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"SE SUBSANA la omisión advertida en la sentencia de fecha 25 de enero de 2012 , de modo que el fundamento jurídico OCTAVO queda redactado en sus últimos incisos de la siguiente forma 'Ello comporta que la suma de las costas de la actora se divida en tres partes; dos de ellas serán abonadas solidariamente por la promotora y el arquitecto técnico (la constructora queda exenta de dicho pago al haberse allanado sin que se aprecie mala fe en su conducta al no haber constancia del previo requerimiento). La otra tercera parte correrá de cargo de la propia actora. Las costas de los codemandados serán de su propia incumbencia'

Y el fallo en su apartado a), último inciso, dirá 'así como al pago solidario por PROMOTORA SENDI S.A. y por DON Jose Antonio de dos terceras partes de las costas de la demandante, debiendo cada uno de los condenados asumir las propias' y en su último párrafo dirá 'La actora asumirá una tercera parte de sus costas y el Sr. Luis Alberto las propias'"

El plazo para formalizar el recurso de apelación en lo que concierne a las costas comenzará desde la notificación de la presente.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 LEC ).

Así lo dispone, manda y firma D./Dña. MIGUEL PALOMINO CERRO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria; doy fe.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 6 de mayo de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte codemandada Promotora Sendi S.A. frente a la sentencia dictada en la primera instancia manifestando que la sentencia apelada declara probados unos defectos de construcción en la vivienda de la actora, y que, por su parte, nunca se ha negado la existencia de tales defectos.

Aduce la recurrente que la postura que ha mantenido desde la contestación a la demanda es que la Promotora Sendi S.A. es una mera promotora que no ha participado en el proceso constructivo. Manifiesta su desacuerdo con la afirmación de la sentencia de instancia de que se discute si la promotora también fue constructora, pues a su entender existen dos circunstancias incontestables:

- La propia actora en su demanda afirma en el hecho segundo que la constructora de la mayor parte de la obra fue ROQUEMAR 56 S.L.

- La entidad ROQUEMAR 56, S.L. se allanó a la demanda y aceptó ser la constructora.

Añade la apelante que en la vista quedó claro que las obras sobre las que se reclama la existencia de defectos de construcción fueron exclusivamente realizadas por Roquemar 56 S.L.

Reconoce la recurrente que para ciertos trabajos encargó su realización a otros proveedores, pero fueron los menos y se referían a ciertas instalaciones eléctricas, trabajos de madera, etc. Entiende la parte que el hecho de que se encargasen algunos trabajos, los menos, a otros proveedores, no es razón para que se ponga en cuestión que fue Roquemar S.L. la única constructora de la gran mayoría de la obra y, en concreto, de lo que es objeto de este procedimiento, puesto que las obras a las que se refieren los defectos que reclama la parte actora fueron realizadas exclusivamente por Roquemar 56, S.L. sin la más mínima intervención de Promotora Sendi S.L.

Este hecho fue reconocido por el propio Arquitecto superior demandado señor Luis Alberto , e incluso que él adquirió una vivienda en el complejo y tuvo que reparar lo realizado por Roquemar 56 S.L.

Considera la representación de la parte apelante que lo que debe estudiarse es cuál es la responsabilidad de Promotora Sendi S.A. en la obra. Pone de relieve que la sentencia hace alusión a la vigente LOE, sin embargo, las obras son de 2003 y la licencia de obras es anterior por lo que no le es de aplicación la vigente LOE.

En consecuencia, estima la apelante que no habiendo participado Promotora Sendi S.A. en el proceso constructivo, y sobre todo, manifestando la propia sentencia apelada que son perfectamente individualizables las razones, causas y motivos de las deficiencias constructivas que reclama la actora, se debe determinar hasta qué punto la apelante tiene responsabilidad en las mismas. A su entender Promotora Sendi S.A. no es profesional sobre cómo debe redactarse un proyecto de obra, ni de cómo debe vigilarse, ni de qué materiales se deben emplear, ni de cómo se deben colocar, razones por las cuales Promotora Sendi contrató a profesionales, Arquitecto superior D. Luis Alberto , Arquitecto Técnico D. Jose Antonio , y a la entidad constructora Roquemar 56, S.L.

Señala la parte que la propia sentencia aprecia que los defectos de construcción están perfectamente definidos y que todos los técnicos que han comparecido, con pequeñas diferencias, sostienen lo mismo: que el proyecto estuvo mal redactado, mal vigilado y mal ejecutado por la constructora, reconociendo por tanto que son perfectamente delimitables y determinables tanto los defectos de construcción como sus responsables.

Entiende la recurrente que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa.

Por lo tanto, si los defectos que reclama la actora han sido por mala elección de materiales, los cuales han dado lugar a humedades, debe responder quien es el responsable de la elección de los materiales, es decir el Arquitecto. SI los defectos lo han sido además por la mala colocación de los materiales, no habiéndose realizado la impermeabilización necesaria, los responsables son el Arquitecto Técnico que tiene que vigilar el desarrollo de la obra y el constructor que realizó la misma.

Y se pregunta la recurrente que si Promotora Sendi S.A. es responsable directa de un proyecto mal redactado por el Arquitecto superior, de la elección de unos materiales erróneos para la obra, de que el Arquitecto Técnico no vigile el desarrollo de la obra, no haga anotaciones en el Libro de Órdenes, de que el constructor no impermeabilice antes de poner pisos y ventanas, ¿para qué necesita Promotora Sendi al Arquitecto, al Aparejador y a la constructora? ¿Para qué Promotora Sendi les paga los honorarios? Y si ¿es lógico que Promotora Sendi S.A. sea responsable directa de los fallos y errores de otros.

Reitera la parte apelante que la doctrina y jurisprudencia sostienen que el principio general es la individualización de las responsabilidades y que sólo exclusivamente cuando no pueda individualizarse a qué persona o personas debe atribuirse la responsabilidad, se establecerá una responsabilidad conjunta.

Pone de relieve la recurrente que, además, ni uno solo de los técnicos dice que la responsabilidad sea de Promotora Sendi S.A., y todos los informes técnicos señalan que las responsabilidades son individualizables, por lo que no está conforme con la interpretación jurisprudencial que realiza la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto estima que es injusta y no acorde a derecho la sentencia dictada en lo que se refiere a la condena solidaria de Promotora Sendi S.A. pues no existe, a su entender, ni una sola prueba en las actuaciones que demuestre que la Promotora Sendi haya realizado una actividad de construcción u otra que no sea la mera promotora, es decir, la del pago de facturas, sin tomar decisiones técnicas ni de elección de materiales, ni participando en la realización de las obras.

Solicita por ello en cualquier caso, y de no admitirse su postura de desestimar la demanda en cuanto a Promotora Sendi S.A. se refiere, que se condene a Promotora Sendi S.A. como responsable subsidiaria del resto de los codemandados, y por ende, sólo responsable en caso de impago o insolvencia de los mismos.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia en lo que a la condena a Promotora Sendi S.A. se refiere, y subsidiariamente se condene en su caso a Promotora Sendi S.A. como responsable subsidiaria del resto de los demandados y ello para caso de impago de los mismos y con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte adversa, si se opusiere a la presente apelación.

SEGUNDO.- El Tribunal coincide plenamente con el análisis jurídico de la sentencia de instancia en lo que respecta a la responsabilidad de la apelante, por lo que dicha resolución debe mantenerse.

Promotora Sendi S.A. es una entidad mercantil que se dedica a promover la construcción de obras de edificación interviniendo en el mercado con la venta de las viviendas y locales construidos, para lo cual adquiere los terrenos y contrata a los técnicos y constructoras que tiene por conveniente, tomando las decisiones económicas y de toda índole que corresponden a la propiedad de la obra, y lucrándose con dicha actividad que constituye su objeto social.

En el presente caso la apelante reconoce su intervención como promotora de la obra, su contratación de todos los que en la misma intervienen y, además, que fue la vendedora de la vivienda a la demandante mediante escritura pública de 24 de marzo de 2006, documento 1 de la demanda.

En consecuencia, frente a la compradora de la vivienda la Promotora debe siempre responder de la idoneidad de lo vendido, de forma directa y solidaria, sin perjuicio de que conserve las acciones contractuales de frente a la constructora y técnicos con los que contrató el proyecto y la ejecución de la obra, para repetir lo que considere constituye la responsabilidad de cada uno, individualizando en ese caso la misma.

La demanda es clara el respecto aludiendo en el hecho undécimo a la responsabilidad contractual de la Promotora, y con cita en su fundamentación jurídica de los artículos 1091 , 1101 , 1445 y concordantes del Código Civil .

Esta misma sección 5ª de la Audiencia Provincial en el rollo 634/2009, sentencia de 25 de noviembre de 2010, relativa a la reclamación de daños, entre otros contra Promotora Sendi S.A., en una vivienda de la misma promoción, ya se razonó lo siguiente:

"Respecto al recurso interpuesto por la entidad mercantil PROMOTORA SENDI, S.A. conviene precisar que los elementos determinantes o configuradores de la figura del promotor inmobiliario que exigía la jurisprudencia en orden a la aplicación del art. 1.591 del Código Civil son: a) Que la obra se realice en su beneficio; b) Que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) Que los terceros adquirentes hayan confiado en su prestigio comercial; d) Que haya sido el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos. En la propia fórmula se justifica esta conceptuación con el argumento de que adoptar un criterio contrario a la configuración del promotor como responsable supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción ( SSTS, entre otras muchas, de 28 de enero de 1994 , 6 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2007 ).

El propósito de esta orientación jurisprudencial reside en amparar a la parte contractual más débil, afirmando que los derechos de los adquirentes inmobiliarios no decaen por no haber contratado con los constructores o no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su propio beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros; y los adquirentes confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. En suma, la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil , parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo y ello es lo que resulta justificado en el presente proceso. Conviene además señalar, sentado que la demanda se fundamentó tanto en la responsabilidad por ruina como en la derivada de las obligaciones contractuales del contrato de compraventa, que como dijera la STS de 11 de febrero de 2008 (nº 134/2008, rec. 183/2001 ) «en principio las dos acciones (arts. 1101 y 1591) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera, pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño. Si la promotora ha sido absuelta de la responsabilidad 'ex' art. 1591, su condena por cumplimiento defectuoso de su prestación de dar no tiene ninguna base racional de sustentación, es incoherente que se la absuelva por haber obrado diligentemente y a renglón seguido se la condene por un 'genérico incumplimiento contractual', que no puede ser otro que los vicios ruinógenos'. Por tanto, el promotor puede ser demandado por una y otra acción, dada su condición de vendedor, con la particularidad de que, tratándose de vicios constructivos, ruinógenos, la responsabilidad del promotor se ajusta al art. 1591 CC , sin que pueda, por tanto, acogerse la tesis del recurrente que aboga por hacer uso del principio general de lex especialis derogat generalis».

Pero es que, aunque la entidad vendedora codemandada no tuviera el carácter de 'promotora' a los efectos de aplicación del art. 1.591 CC ., la responsabilidad por incumplimiento contractual resultaría igualmente exigible. El propio Tribunal de Primera Instancia señala que el vicio ruinógeno apreciado «resulta procedente la estimación de responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa ( artículo 1101 CC ) pues claro es que se entregó cosa distinta de la pactada vistos los graves y generalizados vicios que presenta la vivienda» (pfo. último del Fundamento quinto).Tal conclusión de responsabilidad contractual derivada del propio contrato de compraventa no ha sido siquiera atacada en el recurso por lo que ha de mantenerse incólume habida cuenta de la limitación cognoscitiva que impone el citado art. 465.4 LEC .

Téngase presente que como ya dijera la STS de 10 de noviembre de 1999 que «el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El fundamento de esta doctrina -que conserva su soporte en el artículo 1591- está representada por diversas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 13 de julio de 1987 , 29 de septiembre de 1993 , 30 de diciembre de 1998 , y sobre todo la más moderna jurisprudencia constituida por las Sentencias de 27 de enero , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 . Señala la de 27 de enero que 'la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...'. Y dice la de 12 de marzo que 'el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos'.»; criterio mantenido sin fisuras en las más recientes SSTS de 12 de febrero de 2000 [«reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas)»] y de 8 octubre 2001 (núm. 903/2001) [«La doctrina de esta Sala equipara con carácter general la figura del contratista con la del promotor a los efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1591 Código Civil ( sentencias de 8 de octubre de 1990 , 8 de junio de 1992 , 20 de junio de 1995 y 3 de mayo de 1996 ). (...) El que la recurrente como promotora no haya sido constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 Código Civil ( sentencias de 21 de febrero de 2000 y las que cita)»]

Por lo demás, siendo su responsabilidad directa, de concurrir en la condena con otros responsables del proceso constructivo existiría entre éstos y la promotora en relación con el comprador una relación de solidaridad y nunca subsidiariedad."

Pues bien, la Sala se reafirma en tales fundamentaciones, procediendo en consecuencia la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOTORA SENDI S.A., contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012 , subsanada por Auto de 12 de marzo de 2012, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 475/2011, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.