Sentencia Civil Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 145/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Rº 145/14
SENTENCIA Nº 000198/2014
SECCION OCTAVA
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN
BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
VALENCIA, con el nº 001821/2012, por D. Secundino representado en esta alzada por el Procurador D.
SERGIO ORTIZ SEGARRA y dirigido por el Letrado D. JUAN PLANCHA BURGUERA contra PROINSER
SIGLO XXI S.L. representado en esta alzada por el Procurador D.MOISES TOCA HERRERA y dirigido por
el Letrado D.CARLOS SERRANO SALCEDO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Secundino .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de VALENCIA, en fecha 18 de Septiembre de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Secundino que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales SERGIO ORTIZ SEGARRA DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROINSER SIGLO XXI S.L. que ha estado representado por el Procurador MOISES TOCA HERRERA a pagar a la demandante la cantidad de 4500 #; Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por que ha estado representado por PROINSER SIGLO XXI S.L. que ha estado representado por el Procurador MOISES TOCA HERRERA DEBO CONDENAR Y CONDENO a Secundino que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales SERGIO ORTIZ SEGARRA pagar a la demandante la cantidad de 4500 #, por lo que en ejecución de sentencia y una vez firme se compensaran ambas cantidades; y sin imposición de costas ni en la demanda origen de los autos ni en la reconvención.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Secundino , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de Mayo de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia condenando a la parte demandada Proinser Siglo XXI S.L. al pago de la cantidad de 11.735,44 euros mas intereses legales correspondientes así como las costas derivadas del presente procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra. Formulaba asimismo demanda reconvencional por la que interesaba se declare la resolución contractual llevada a cabo por medio del burofax de 17 de enero de 2011. Para el improbable caso de que no se estima por el Juzgador resuelto el contrato por desestimación unilateral de las obligaciones del demandante reconvenido, procedase a la resolución contractual. Que se declaren daños y perjuicios en la cantidad de 1.941,40 euros. Que se condene a la parte reconvenida al pago de la cantidad fijada en 1.941,40 euros mas los intereses legales con abono de los intereses de demora correspondientes desde el emplazamiento. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora reconvenida.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia se dictó en fecha 18 de septiembre de 2013 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 4.500 euros y estimaba parcialmente la reconvención y condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 4.500 euros por lo que en ejecución de Sentencia se compensaran ambas cantidades, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte actora formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.- A) Consta acreditado que la demandada adeuda por los servicios efectuados por la recurrente la suma de 11.735,44 euros de conformidad con las facturas que se acompañan a la demanda como documentos 2 a 5. La disminución efectuada en la estimación de la reclamación ya había sido determinada por la demandante en su escrito de demanda, por lo que el pago efectuado por la demandada en su día ha sido computado doblemente, con el claro perjuicio que ello supone para el apelante.

La demandante reclama en su escrito de demanda la cantidad de 11.735,44 euros correspondientes a la suma del importe de las facturas NUM002 y NUM003 que acompaña al escrito de demanda por importe de 18.232,80 euros, números NUM004 y NUM005 , mas otros 1.463,44 euros correspondientes a trabajos extra (documentos 4 y 5) todo lo cual suma 19.696,24 euros. Señala que del total adeudado la demandada ha abonado la suma de 7.960,80 euros correspondientes al importe total de la factura NUM004 por lo que adeuda la cantidad establecida en el suplico de la demanda (10.272+1.463,44 euros). La adversa aduce en su contestación que con respecto a la factura NUM005 ha abonado la cantidad de 5.772 euros (docs. 1 a 9 a los folios 32 a 40 que se acompañan al escrito de contestación), por tanto de la referida factura unicamente adeudaría la suma de 4.500 euros. Respecto a las facturas por importes de 667,68 y 795,76 euros, niega haber solicitado trabajos extras a la demandante distintos a los acordados en el presupuesto de instalación de fontanería, prueba de lo cual es que ni siquiera se aporta presupuesto alguno correspondiente a las mismas. Pues bien, en esta tesitura es de observar primeramente como la actora apelante en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, no manifestó nada al respecto de tales alegaciones, pero es que ademas, en el acto de la Audiencia Previa, preguntado el letrado de la actora acerca de si impugnaba alguno de los documentos aportados de contrario manifestó en el minuto 2,12 de la grabación que no impugnaba documento alguno de los adjuntados al escrito de contestación, por lo que ha de reconocerse a los mismos plena validez probatoria conforme a lo que establece el articulo 326 de la L.E.C . y considerar en consecuencia que los pagos que se dicen realizados por la demandada son veraces. Por ultimo, también en el acto de la Audiencia Previa propuso la actora asimismo como pruebas la documental consistente en la reproducción de los documentos acompañados al escrito de demanda y la declaración de los Sres. Aureliano y Estanislao , que nada atestiguaron en relación con la cuestión de los pagos de las facturas que ahora nos ocupa, de lo que no cabe sino concluir como lo hace el Juzgador de Instancia que la deuda de la demandada ha de quedar fijada en los 4.500 euros que la misma reconoce adeudar.

B) A mayor abundamiento, señala la apelante, cabe destacar que dicha conclusión ha sido obtenida por parte del juzgador en base a un documento que en ningún caso ha sido válidamente aportado ya que no fue adjuntado a la contestación a la demanda no compartiendo la recurrente la tesis del juzgador en cuanto a su admisión extemporánea ya que la demandada lo tenia a su disposición en todo momento.

Ciertamente el Juzgador de Instancia alude en su Sentencia para justificar el importe de la deuda de la demandada, al documento 16 aportado en el acto de la Audiencia Previa (folio 103) que no fue admitido en dicho acto (minuto 7,40) argumentando que no obstante, revisadas las actuaciones y comprobado que en la contestación a la demanda se dejaban archivos designados, procede su admisión por entender que si que es procedente, y porque en segunda instancia cabria su admisión. La Sala obviamente discrepa de tal razonamiento, y considera erróneo dicho proceder ya que al documento, habiendo resultado el mismo inadmitido en el momento procesalmente oportuno para ello, ninguna validez puede ya otorgársele en esta litis. No obstante, la conclusión conforme a los razonamientos expuestos, es que la deuda ha de quedar fijada en la cantidad de 4.500 euros en virtud de la valoración de la prueba obrante en Autos que si ha resultado debidamente admitida.

C) Respecto de los trabajos extra contenidos en las facturas números NUM000 y NUM006 de la demanda, que en ningún caso han sido impugnados de contrario, cabe destacar que los mismos fueron ratificados por parte de los operarios que los ejecutaron por lo que consta acreditada su realización.

Al respecto de esta cuestión, ha de observarse que la parte demandada impugnó el valor probatorio de los documentos 1 a 5 acompañados a la demanda (minuto 2,23 de la Audiencia Previa) argumentando ademas que no consta el encargo, y que no se puede decir que (documentos 4 y 5 de la demanda) los trabajos que comprenden las facturas números NUM007 y NUM008 no se hallen incluidos en el presupuesto. La Sala comparte este razonamiento, pues no hay que olvidar que la factura es un documento unilateral que ha de ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, y en el caso presente, dichos elementos no existen, pues se reducen a la declaración de los Sres. Aureliano y Estanislao quienes a través de sus genéricas manifestaciones, en modo alguno pudieron esclarecer la cuestión de si los trabajos que se reclaman correspondientes a las facturas de referencia, se hallaban o no entre los inicialmente contratados.

2.- A) En ningún caso consta acreditada la defectuosa realización de los trabajos pactados por parte de la demandante como asi lo pusieron de manifiesto los testigos Sres. Aureliano y Estanislao . No existe ningún tipo de requerimiento por parte de la demandada para subsanar los supuestos defectos que ahora alega hasta tres años después de la realización de los mismos por lo que en ningún caso podría prosperar la excepción aducida de contrario. Ademas en cuanto a la admisión del informe pericial aportado de contrario no procedería en ningún caso, por cuanto pese a no haber alegado la recurrente nada al respecto, en todo momento ha impugnado el mismo con lo que correspondería la carga probatoria respecto de su veracidad la demandada quien debería haber aportado al pleito a dicho perito.

Los testigos Sres. Aureliano y Estanislao , manifestaron durante el curso de sus respectivas intervenciones en el acto del juicio que efectuaron los trabajos encomendados correctamente, y que nunca les dijeron que las obras estuvieran defectuosamente ejecutadas o que no se cumplieran las instrucciones (minuto 15,04 de la declaración del Sr. Estanislao ). Afirmaron asimismo que no recibieron instrucciones del arquitecto superior o técnico ni del jefe de obra. El informe pericial emitido por D. Pedro Jesús que fue adjuntado al escrito de contestación a la demanda, evidencia la inexactitud de tales asertos, pues en el mismo se concluye que la instalación de fontanería y saneamiento de las obras de referencia esta efectuada de forma deficiente, presentando soluciones que merman la operatividad de las viviendas, reduciendo la vida util de la instalación realizada y de los elementos circundantes que pueden verse dañados por las patologías existentes.

Ademas presentan un deficiente estado en cuanto a su acabado estético debido en mayor medida a la falta de pericia del instalador. Por otra parte, señala el técnico, quedan pendientes de ejecución numerosas labores de subsanación, ajuste y remate que afectan a otros oficios ya que en algunos casos sera necesario romper para posteriormente reponer los materiales y acabados oportunos una vez subsanada cada una de las deficiencias.

Este documento, que como se ha visto no resulto impugnado en el acto de la Audiencia Previa, goza de plena eficacia probatoria y viene a neutralizar la eficacia de las declaraciones de los testigos, habida cuenta que como no ignora el recurrente, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no exige a diferencia de la anterior, la ratificación del autor del dictamen en el acto del juicio para que pueda concedersele al mismo plena eficacia probatoria. En esta tesitura, es claro que no puede prosperar la reclamación efectuada por la actora, en tanto resulta acreditado el defectuoso cumplimiento por parte de la demandante, de la obligación encomendada.

B) Mas grave es la admisión de la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Geronimo quien sin que ni siquiera fuera propuesto en forma por la demandada en el acto de la Audiencia Previa compareció en el acto de la diligencia final para ratificar el informe pericial obrante en Autos no habiendo suscrito siquiera el mismo.

Como es de ver en la grabación del acto, en la Audiencia Previa solicitó la demandada la admisión de la prueba pericial llevada a cabo por D. Geronimo (5,10) en su calidad de arquitecto técnico director de la obra. El Juzgador admitió la pericial del Sr. Geronimo manifestando por ser el arquitecto técnico que intervino en la obra (8,10) y autor del informe aportado (8,22) si bien en el minuto 9,05 se refiere el Juzgador a dicha prueba como testifical-pericial. La actora recurrió en reposición la admisión de la declaración del Sr.

Geronimo como testigo-perito (9,25) porque el informe pericial ha sido aportado extemporáneamente por la parte demandada (9,48). El juzgador tras oir a la parte contraria concluyo en el sentido de desestimar el recurso porque la demandada junto con su contestación y reconvención aporto el informe (11,07) y manifestó su autoría, pudiendo la actora haber propuesto prueba para rebatir dicho informe (11,21); por tanto, concluyó, la prueba se propuso en momento procesal oportuno (11,27). El letrado de la demandante manifestó a la vista de todo ello que no se ha recurrido la admisión del informe sino la cualidad de perito de su autor puesto que 'el informe pericial no concurre con los requisitos' y en esos extremos hace constar su protesta (11,58).

El Juzgador responde que sea como testigo sea como perito tiene el informe el mismo valor probatorio, el articulo 376 y el articulo 348 le confieren el valor de la sana critica (12,08) y en cualquier caso se valorara con arreglo a dichos principios (12,15) y asimismo en la Sentencia se valorara si se puede considerar como prueba pericial o como prueba testifical (12,20). En acto de la practica de la diligencia final pese a la comparecencia del Sr. Geronimo , queda puesto de manifiesto que el mismo no es el autor del informe obrante en Autos, sino que el dictamen esta firmado por el arquitecto superior de la obra, si bien se alega por la representación de la parte demandada que el informe fue realizado por ambos técnicos (1,50) si bien el Juzgador ante la disconformidad del letrado de la actora con la practica de dicha prueba concluye que se valorara en Sentencia conforme a las normas de la sana critica (2,29). En el minuto 4,31 señala el Juzgador que el declarante no actúa como perito sino como testigo-perito. El letrado manifiesta su protesta sobre la admision (4,59) ya que no fue propuesto en el acto de la Audiencia Previa y se causa con ello indefensión a la demandante. Y por otra parte, porque el Sr. Geronimo esta declarando en calidad de testigo cuando fue propuesto como perito y ademas esta ratificando un informe pericial que ni siquiera ha suscrito él. Nuevamente coincide el Tribunal con el recurrente en sus postulados, habida cuenta que la intervención del Sr. Geronimo en el acto del juicio fue propuesta por la demandada en calidad de perito, y es obvio que en el arquitecto técnico no concurría tal cualidad, pues el informe obrante en las actuaciones no había sido firmado por el Sr. Geronimo , no siendo permisible alterar arbitrariamente la condición en que el mismo participaba en la litis, no obstante lo cual no se ha de ver alterada la conclusión expuesta en el apartado anterior en el sentido de que la pericial efectuada por el arquitecto superior ha de tener plenos efectos probatorios habida cuenta que no se exige su presencia en el procedimiento a efectos de que asi sea, máxime cuando el dictamen no ha resultado impugnado.

C) Tampoco es ajustada a derecho la determinación de las supuestas deficiencias existentes en la obra que nos ocupa, dado que en ningún caso existe elemento probatorio por parte de la demandada que venga a determinar la cuantía de las mismas siendo que ademas la recurrente impugno las facturas aportadas respecto de las supuestas deficiencias abonadas por la contraparte no habiendo solicitado la adversa la prueba testifical que viniera a acreditar la existencia de las supuestas obras y su cuantía.

En el escrito de demanda reconvencional manifiesta la demandada reconviniente que los trabajos de reparación y adecuación de la instalación de fontanería deficiéntemente realizados por el demandante fueron subsanados conforme a las indicaciones de la dirección facultativa generándose las facturas NUM000 por importe de 3.456,10 euros (documento 11 y 13) y la factura NUM001 por importe de 2.985,30 euros (documento 14) todo ello suma 6.441,40 euros, todo lo cual se encuentra ademas ratificado por el informe pericial aportado por la demandada que evidencia la defectuosa obra llevada a cabo. Por ello, que dado que se admite adeudar la suma de 4.500 euros, la reclamación formulada por la reconviniente queda establecida en 1.941,40 euros. El Juzgador de Instancia razona en su Sentencia que no considera acreditado que todas las obras de reparación efectuadas por la demandada dimanaran de trabajos defectuosamente ejecutados por la actora y concluye de ello que tal circunstancia impide estimar totalmente la demanda reconvencional considerando prudente compensar la cantidad de 4.500 euros reconocida como pendiente de pago a la actora con la cantidad que Proinser tuvo que soportar para reparar y subsanar las deficiencias detectadas en los trabajos de instalación de fontanería condenando al actor a abonar la cantidad de 4.500 euros por lo que en ejecución de Sentencia y una vez firmes se compensaran ambas cantidades. La Sala discrepa nuevamente de tal conclusión, habida cuenta en primer lugar, que la Sentencia impugnada incurre en este caso en el vicio de incongruencia 'ultra petita', que como manifiesta la STS de 18 de febrero de 2013 tiene lugar cuando la sentencia va más allá de lo pedido alterando la congruencia que debe concurrir entre lo solicitado y lo concedido, pues si lo solicitado en el escrito de demanda reconvencional por la demandada reconviniente son 1.941,40 euros, es claro que no es permisible la condena al pago de 4.500 euros. Con independencia de ello, y como ya se ha advertido repetidamente lo cierto es que en el acto de la Audiencia Previa, no se impugno ninguno de los documentos aportados junto a la contestación a la demanda y demanda reconvencional, (2,12) por la parte ahora apelante, limitándose la apelante al contestar a la misma, a realizar una oposición meramente genérica, todo lo cual determina que conforme a lo dispuesto en el articulo 326 de la L.E.C .

la prueba practicada por la adversa a efectos de acreditar los defectos existentes haya de ser apreciada positivamente concediendo pleno valor probatorio a los documentos aportados, e infiriéndose de cuanto se ha expuesto la procedencia de estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Secundino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Valencia en fecha 18 de septiembre de 2013 en Autos de Juicio Ordinario numero 1821/2012 la que revocamos y en su lugar estimamos parcialmente la demanda formulada por D. Secundino y condenamos a Proinser Siglo XXI S.L. al pago de la cantidad de 4.500 euros mas intereses legales todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda; y estimamos íntegramente la demanda reconvencional formulada por Proinser Siglo XXI S.L.

y declaramos resuelto el contrato de obra que vincula a las partes condenando a D. Secundino al pago de la cantidad de 1.941,40 euros con abono de los intereses de demora correspondientes desde el emplazamiento y con expresa imposición a la parte demandada en reconvención de las costas causadas. Ambas cantidades se compensaran en periodo de ejecución de Sentencia. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.