Sentencia Civil Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 222/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/011831

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0011831

A.p.ordinario L2 222/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 570/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:COMUNIDAD GARAJES AVENIDA000 NUM000 Y NUM001

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua:FRANCISCO JAVIER ITUARTE LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: GOR MELLA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO BARAÑANO GONZALEZ

SENTENCIA Nº: 198/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 13 de noviembre de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 570/13 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE GARAJES EN AVENIDA000 NUMEROS NUM000 Y NUM001 DE BILBAO, representado por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin y dirigido por el Letrado D. Javier Ituarte López , y como demandado GOR MELLA S.L. , representado por la Procuradora Dª María Alvarez de Amezaga y dirigido por el Letrado D. Alberto Barañano González , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 8 de abril de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:' Desestimo íntegramentela demanda deducida por la representación procesal de COMUNIDAD GARAJES AVENIDA000 NUM000 Y NUM001 contra GOR MELLA S.L. y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposicion de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Garajes de la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 de Bilbao; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de Garajes de la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 de Bilbao frente a GOR MELLA S.L. lo es en pretensión de demolición por esta última, con reposición de la pared a su estado anterior, de la obra que ha ejecutado consistente en la apertura de una puerta de comunicación de su local con la planta de sótano de garajes de los inmuebles referidos; demanda que sustenta la Comunidad actora en que se trata de una obra inconsentida por el resto de propietarios que afecta a elemento común o en todo caso a pared medianera.

Y frente al pronunciamiento desestimatorio de dicha demanda que se ha dado en la sentencia de primera instancia se alza la representación actora aduciendo, en síntesis, que la puerta de referencia es puerta abierta en una pared que divide el local de hostelería de la demandada de la Comunidad de Garajes, que está constituida por dos fincas registrales que pertenecen a los edificios NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 , apreciando esta recurrente que el referido es un muro pared medianero por cuanto precisamente separa, como ya ha indicado, el local de la parte demandada, que se compone de dos plantas, de la Comunidad de Propietarios de Garajes siendo límite entre ambas propiedades. Impugna al tiempo la consideración en sentencia sobre el derecho del propietario de abrir hueco sobre la pared erigida para delimitar su parcela al haberse dado en el entender de esta parte una errónea interpretación de las normas de comunidad. Y alude a la doctrina de los actos propios al haberse pedido determinado permiso por GOR MELLA S.L. a la Comunidad según correo electrónico que se acompañó como documento nº 9 de la demanda, lo que entiende comporta reconocimiento de la imposibilidad legal de actuar en tal pared sin consentimiento del resto de los afectados. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se estime la demanda con imposición de costas de ambas instancias a la contraparte.

La parte apelada causa oposición al recurso entendiendo que se suscita cuestión nueva por la adversa al admitir ésta que el muro en cuestión no es muro medianero entre los inmuebles nº NUM002 y nº NUM001 de la AVENIDA000 ni tampoco entre el nº NUM000 y nº NUM001 de dicha Avda. como planteó en la primera instancia sosteniendo ahora que ser trata de un muro o pared que separa la propiedad del demandado de la Comunidad de Garajes actora, mutando en esta alzada el objeto del pleito y la causa petendi. Y sostiene por otro lado el resultado de la prueba practicada a su instancia así como las presunciones legales a favor y en contra de la medianería que conducen al acogimiento de sus tesis en la sentencia debatida, cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar por indicar en lo que se denuncia por la parte apelada infracción del principio que prohíbe la mutatio libelli en la segunda instancia, artículos 456.1 y 412.1 LEC , al admitir ahora la contraparte que el muro o pared de que aquí se trata no es muro medianero entre los inmuebles nº NUM002 y nº NUM001 de la AVENIDA000 ni tampoco entre el nº NUM000 y nº NUM001 , que tal admisión no se constituye en una modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho básico para la causa petendi, entendida esta última como la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica.

Con la antedicha admisión no se ha alterado el objeto del proceso pues ni se ha mutado la ubicación concreta de la obra que se denuncia radicante en muro que, identificándose en la demanda incluso con aportación de fotografías es al que se refiere la parte apelante en su escrito de recurso, ni tampoco el carácter medianero que se atribuye a dicha pared por la parte actora, de tal manera que por la recurrente no se está formulando en esta alzada una pretensión con un fundamento fáctico y jurídico distinto del de la demanda rectora del procedimiento, por lo que nada impide entrar a su conocimiento.

TERCERO.-Y sentado lo anterior decir que el recurso no va aquí a prosperar al conducirnos el análisis de los datos obrantes en las actuaciones a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora a quo.

Por un lado, porque no estamos en supuesto de presunción de medianería del artículo 572 del Código Civil sino por el contrario, como se aprecia por la juzgadora a quo, ante supuesto del nº 1 de su artículo 573 de signo exterior contrario a la servidumbre de medianería al existir en la pared de referencia una puerta, cuyas circunstancias de apertura que sostiene esta parte apelante, por demás, no vienen refrendadas por datos objetivos; a lo que cabe añadir que también nos encontramos en supuesto del nº 7 del citado artículo 573 del Código Civil por cuanto la colindancia del muro en que se abre la puerta no es con parcela que estuviera a su vez cerrada; de tal manera que siendo esta medianería negada de adverso debió probarla quien acciona, lo que no ha realizado mientras que la contraparte ha aportado informe pericial emitido por el Sr. Urbano en cuyas conclusiones expone, y ello no ha sido desvirtuado por el resultado de ningún otro medio probatorio, tajantemente en la octava que el de autos no es muro medianero y se precisa en la segunda que la división vertical en sótano de que se trata es con tabique divisionario y no estructura ni corresponde a medianera construidos de fábrica, raseado y pintado.

Y, por otro, porque tampoco resulta que se trate la pared en cuestión de elemento común del inmueble, sino que lo que resulta de lo actuado es que nos encontramos ante un elemento privativo respecto al cual puede el copropietario ejecutar las obras que estime pertinentes sin necesidad de recabar autorización de la Comunidad de Propietarios en los términos que se contienen en las normas comunitarias.

CUARTO.-La finca de la parte demandada que delimita la referida pared en el NUM003 del nº NUM001 de la AVENIDA000 es parcela perteneciente a dicho NUM003 en 377,23 m2 según medición del perito y certificación catastral, 382,90 m2 según escritura; NUM003 finca registral NUM004 que fue adquirido en su integridad por el Sr. Arturo en el año 1972 a quien a su vez fuera su único propietario Sr. Diego ( documento nº 1 de la contestación a la demanda, escritura de 3 de mayo de 1972). De hecho la parte actora admite que GOR MELLA S.L. es considerada a todos los efectos y en la superficie que ocupa del NUM003 del nº NUM001 , miembro de la Comunidad de Propietarios demandante.

Pues bien, según se razona en la sentencia apelada y no se combate en esta alzada pudiendo además observarse en las fotografías aportadas ( folio 329 ) cómo inicialmente la parcela de la demandada tenía un destino de garaje presentando sus pilares pintura propia de zona de aparcamiento, consta también que la superficie de dicho NUM003 inicialmente era diáfana, por lo cual no cabe sino concluir que el muro de que aquí se trata fue levantado posteriormente con ocasión del inicio de las ventas de parcelas en dicho NUM003 a terceros, con destino a garajes y trasteros, por Don. Arturo ( folios 135 y ss ), delimitando así el local que segregó y que en fecha 24 de febrero de 1987 vendió a GOR AUTOMÓVILES S.A. ( folios 171 y ss ) de quien trae causa la ahora demandada; y que no siendo elemento constructivo originario no es elemento comúnsino una mera división vertical delimitativa de la parcela hoy propiedad de esta demandada dentro de la Comunidad de Propietarios actora, división vertical como otras existentes en el interior del NUM003 según pone de manifiesto Don. Urbano para delimitar trasteros de garajes y a cuyo levantamiento por los copropietarios autorizan las normas comunitarias. Así, obrando unidas a la referida escritura de fecha 3 de mayo de 1972 las correspondiente al edificio del nº NUM001 , su artículo tercero ( y en idénticos términos el artículo segundo de las normas del nº 5 ) con el límite de modificaciones que afecten al resto del edificio o supongan alteración de elementos comunes, para lo que será precisa la autorización de la Junta General de Condueños de Propietarios, establece en lo que aquí hace al caso que ' Cada uno de los condueños podrá a su libre arbitrio, realizar las obras que estime conveniente en el interior del NUM003 , lonjas y viviendas de su respectiva propiedad, ampliar o reducir una y otras, mediante comunicación, en todo o en parte con las inmediatas contiguas de la misma planta, o de la superior o inferior, o de las colindantes; dividir en departamentos independientes el NUM003 y las lonjas y distribuir según las modificaciones introducidas, la participación que corresponda, a lo ampliado, reducido o dividido, en los elementos y gastos comunes dentro claro está del que tengan asignado en el conjunto de donde procedan. '

Siendo ello así, ante las amplias facultades que se otorgan a cada uno de los condueños para la ejecución de obras en sus elementos privativos, no presenta duda que la codemandada se encuentra autorizada por dichas normas comunitarias sin precisar de autorización del resto de los copropietarios, a la apertura de la puerta que se debate pues ello no comporta modificación que afecte al resto del edificio, ni a su estructura según informa también Don. Urbano , ni supone alteración de elementos comunes ya que la puerta se encuentra retranqueada hacia el interior del local de la demandada y su apertura no ocupa zona común; y a la zona a la que da acceso es zona de acceso común de todos los copropietarios del NUM003 del nº NUM001 y por ende también de acceso a la parcela de la demandada ya que, y nuevamente hemos de referirnos a la escritura de 3 de mayo de 1972, quedó constituida una servidumbre de paso a favor de dicho NUM003 del nº NUM001 , que no de una concreta o concretas parcelas en el mismo, siendo predio sirviente el NUM003 del nº NUM000 de la AVENIDA000 .

QUINTO.-Finalmente decir que, constatada la antedicha facultad de la demandada de abrir la puerta por la que se acciona, a ella no obsta ningún acto propio en sentido contrario ya que no se constituye en tal la petición de autorización que afirma esta apelante contenida en el correo remitido por GOR MELLA S.L. a la Comunidad el día 14 de febrero de 2012, documento nº 9 de la demanda, y que encontró respuesta en la Junta Extraordinaria de propietarios celebrada el día 21 de febrero de 2012, documento nº 10, puesto que el documento nº 9, como resulta de su propia lectura, ninguna autorización sobre la obra que aquí nos ocupa insta, tratándose además la de esta puerta de obra que ya había sido ejecutada antes de la remisión de aquel correo según se colige del acuerdo comunitario adoptado el día 21 de febrero de 2012, pues a esta fecha es cuando se exige que se reponga la pared a su estado original.

SEXTO.-Por todo cuanto antecede no procede sino la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda en la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Garajes de la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 de Bilbao contra la sentencia dictada el día 8 de abril de 2014 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 570/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 022214. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.