Sentencia Civil Nº 198/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 354/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0060321

Recurso de Apelación 354/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1801/2012

APELANTE:PROMOCIONES DEL MIÑO 4000 SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA AMAYA CASTILLO GALLO

APELADO:D./Dña. Florencia

PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1801/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de PROMOCIONES DEL MIÑO 4000 SLcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA AMAYA CASTILLO GALLO contra Dña. Florencia como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

' ESTIMOla demanda interpuesta por DÑA. LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO en nombre y representación de DÑA. Florencia contra PROMOCIONES DEL MIÑO 4000 SL y, en su virtud debo declarar y declaroque la demandada PROMOCIONES MIÑO 4000 S.L. ha incumplido el contrato de compraventa de inmuebles suscrito con la actora el 21 de noviembre de 2006 en cuanto a su obligación de entrega del inmueble objeto del mismo en la fecha contractualmente prevista. Debo declarar y declaroresuelto a instancia del comprador, el contrato de compraventa en inmuebles suscrito por las partes, de 21 de noviembre de 2006, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la suma de VEINTIOCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS (28.064,00 EUROS) abonada en concepto del precio, más intereses legales y costas del procedimiento con su correspondientes intereses y todo ello además

DESESTIMO LA DEMANDA REVONCENCIONALinterpuesta por la Procuradora DÑA. AMAYA CASTILLO GALLO en nombre y representación de PROMOCIONES DEL MIÑO 4000 S.L. frente a DÑA. Florencia , y en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la demandante de la reconvención, con imposición de costas a la demandante de la misma.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES DEL MIÑO 4000 S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DÑA. Florencia contra PROMOCIONES DEL MIÑO 4000, S.L., para la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 21 de noviembre de 2006, respecto de la vivienda sita en la CALLE000 , num. NUM000 , de Ocaña, trastero num. NUM001 y plaza de garaje, por precio de 131.137 euros más IVA, del que la actora abonó a cuenta, conforme a lo pactado en la cláusula segunda del contrato (la señal de 4.000 euros se computó a cuenta del precio: un primer pago de 23.000.000 euros, realizado en el acto de la firma; y otra parte del precio aplazado (5.064 euros) fue satisfecha al devengo de los 18 recibos mensuales, a razón de 281,34 euros/mes. En total 28.064 euros.

En la demanda se expresa que, conforme a la cláusula 7ª del contrato: La escritura pública de compraventa y entrega de llaves se otorgará una vez terminada la construcción y a requerimiento de la vendedora en el plazo máximo de 20 días, desde la fecha del certificado final de la obra, ante el Notario de Madrid que designe la promotora.'Y conforme al párrafo 3º de la misma cláusula: ' La demora en la entrega de la vivienda en más de dos meses sobre la fecha aquí pactada facultará a la compradora para rescindir el contrato percibiendo las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales correspondientes, salvo que el retraso sea debido a causas de fuerza mayor o no imputables a la vendedora, tales como por ejemplo supuesto de incendio, inundación terremoto, actos terroristas o similares'.Alegando el incumplimiento por la demandada de la entrega de la vivienda en el plazo pactado, no habiendo sido requerida la demandante para el otorgamiento de escritura y, en consecuencia, debiendo surtir efecto la cláusula séptima punto 3º, ya que ni tras los 20 días desde el certificado final de obra, ni de los dos meses de demora previstos, se ha procedido al requerimiento para la firma de la escritura, remitiendo la demandante a la demandada burofax el 22 de septiembre de 2008 reclamando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio con sus correspondientes intereses, sin haber recibido contestación alguna. Por todo ello, pide la declaración de incumplimiento por la demandada del contrato de compraventa suscrito el 21 de noviembre de 2006, y que se declare resuelto el contrato con devolución de las cantidades abonadas en concepto de precio, con sus correspondientes intereses.

La demandada PROMOCIONES DEL MIÑO 4000, S.L., se opone a la demanda. Se reconoce el contrato de compraventa. También se admite que el certificado final de obra se emitió el día 1 de julio de 2008, y la licencia de primera ocupación se concedió el día 25 de julio de 2008. Pero niega que no se requiriera a la actora, y sostiene que, en el marco de unas excelentes relaciones, se le comunicó verbalmente que se había obtenido la licencia de primera ocupación, hito fundamental para la entrega de la vivienda. Y que como se obtuvo a finales de julio de 2008, ambas partes se emplazaron para el mes de septiembre para cerrar el tema de la vivienda. Que en el contrato se establece una fecha aproximada y por su parte se ha cumplido, pues la emisión del certificado final de obra tiene fecha 1 de julio de 2008, y ya solo quedaba pendiente la concesión de la licencia municipal que faculta al uso y ocupación de la vivienda, que se produce el 25 de julio de 2008. Con lo que el plazo para operar la facultad de desistimiento habría expirado el día 25 de septiembre de 2008, y ya la actora el día 22 de septiembre interesó la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Niega su incumplimiento, y afirma que era la compradora a la que ya no interesaba adquirir el piso.

Formula, a su vez, demanda reconvencional, y dado el desistimiento unilateral de la demandante reconvenida, sin causa justificada y vendida la vivienda a precio inferior al precio pactado, reclama la cantidad de 31.136 euros por la diferencia con el precio abonado, conforme al perjuicio que se le ha ocasionado.

La sentencia estima la demanda y desestima la reconvención. Parte de la realidad incontrovertida del contrato, fecha, partes y cláusulas del mismo, así como de las cantidades que fueron entregadas por la demandante a la demandada. Y valora si existió o no incumplimiento y, en todo caso, la notificación de su voluntad por compradora y vendedora, respectivamente, y a tenor de la cláusula 7ª del contrato, expresa que no se acredita el requerimiento a la demandante para otorgar escritura tras los 20 días, ni los 2 meses, y que a 20 de septiembre (trascurridos dos meses desde el CFO) no consta requerimiento alguno; mientras que sí consta el burofax de 22 de septiembre de la actora manifestando su voluntad de resolver el contrato, pues no se ha otorgado la escritura y no se ha entregado al vivienda a esa fecha. Que no se le han devuelto las cantidades percibidas, y que la vendedora demandada sí debió entender resuelto el contrato cuando vende el piso a persona distinta.

La demandada reconviniente recurre en apelación. Se alega como motivo el error en la valoración de la prueba. Considera que la Juzgadora ha valorado erróneamente el burofax que se aporta por la actora -documento 5 demanda- del que sin embargo no se aporta el acuse de recibo, habiendo negado tanto el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte, como el director comercial de la misma en su declaración como testigo, su recepción. Alega que del interrogatorio de Dña. Florencia se desprende que no tenía mucha intención, ni tampoco necesidad, de adquirir la vivienda, y que la vivienda se compra con la única intención de invertir. Pone de relieve el desinterés de la actora por recuperar las cantidades que había aportado, pues transcurren cuatro años hasta la presentación de la demanda en noviembre de 2012. Y que lo que se ha producido es un desistimiento por parte de la compradora, lo que llevó a esta parte vendedora a buscar un nuevo comprador. Sostiene que no ha existido incumplimiento por parte de Promociones Miño 4000, S.L., y que su reconvención debe estimarse pues el precio por el que se ha vendido el piso ha sido menor que el pactado en el contrato celebrado con la apelada, con los consiguientes perjuicios.

La actora reconvenida se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Llegados a este punto, tal como han quedado resumidos los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la sentencia, iniciaremos su resolución señalando que la valoración de la prueba, salvo en aquéllos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los tribunales ( artículos 348 y 376 ), con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia, lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medio o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada.

Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013 :

'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

En el supuesto enjuiciado, la Juez razona debidamente sobre la prueba, motiva con corrección su resolución, y expresa su convicción en términos que ahora han de aceptarse, pues la Sala comparte esta valoración una vez examinada la prueba documental aportada y visualizando el acto del juicio.

TERCERO.-Debemos partir de que no es hecho controvertido ni el contrato, ni el cumplimiento de su obligación de pago por la compradora hasta la cantidad recogida en la demanda.

En efecto, mediante contrato privado de compraventa de vivienda libre en construcción, de fecha 21 de noviembre de 2006, suscrito entre DÑA. Florencia y PROMOCIONES DEL MIÑO 4000, S.L., adquiere el piso NUM002 , plaza de garaje num. NUM003 y trastero num. NUM001 , en la promoción de viviendas en la localidad de Ocaña (Toledo), CALLE000 , num. NUM000 . El precio total pactado asciende a 131.137 euros, más 9.179,59 euros de IVA, a abonar de la siguiente forma:

- En dicho momento se entrega la cantidad de 21.495,01 euros más 1.504,65 euros de IVA (total 23.000 euros).

- 4.732,71 euros más 331,29 euros de IVA (TOTAL 5.064 euros), mediante 18 recibos que se entregan por el importe y vencimientos que se reseñan (vencimientos de diciembre 2006 a mayo 2008 a razón de 281,34 euros/mes).

La actora ha abonado un total de 28.064 euros.

En la cláusula cuarta del contrato se estipula como fecha prevista de terminación y entrega de la promoción, aproximadamente, para el mes de junio de 2008.

En la cláusula séptima se dispone:

'La escritura pública de compraventa y entrega de llaves se otorgará, una vez terminada la construcción y a requerimiento de la vendedora, en el plazo máximo de 20 días, desde la fecha del Certificado Final de Obra, ante el Notario de Madrid que designe la promotora.... Si por causas directamente imputables a la parte compradora no se firmara en la fecha estipulada, dispondrá de un nuevo plazo de 15 días. Transcurrido este nuevo plazo sin que se formalice la Escritura por imposibilidad de la compradora sea por el motivo que fuera, se entenderá resuelto este contrato, perdiendo el 50% de las cantidades entregadas hasta ese momento. La vendedora ingresará en la cuenta bancaria designada por la compradora el restante 50% ....

La demora en la entrega de la vivienda en más de dos meses sobre la fecha aquí pactada facultará a la compradora para rescindir el contrato percibiendo las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales correspondientes, salvo que el retraso sea debido a causas de fuerza mayor o no imputables a la vendedora, tales como por ejemplo supuestos de incendio, inundación, terremoto, actos terroristas o similares.'

Tampoco es cuestión controvertida que el Certificado Final de Obra se expide el 1 de julio de 2008. Y que la Licencia de primera ocupación se concedió el día 25 de julio de 2008.

La cuestión se plantea, de un lado, respecto del burofax que la demandante aporta con su demanda, como documento num. 5, que con fecha 22 de septiembre de 2008 habría remitido demandada, mediante el que, habiendo transcurrido el plazo máximo de 20 días desde la fecha del Certificado Final de Obra (1.7.08), así como el de dos meses, fijados en la cláusula séptima del contrato, sin que se haya otorgado la escritura de compraventa ni se le haya entregado la vivienda, notifica que da por rescindido el contrato por la demora en la entrega, y se requiere para que se le reintegren las cantidades entregadas a cuenta por importe total de 28.064 euros, más intereses legales.

La apelante dedica parte del argumentario de su recurso a negar haber recibido dicha comunicación. Sin embargo, aunque es cierto que no se ha aportado la justificación documental de la recepción del burofax en cuestión, consta su imposición en el Servicio de Correos, y aparece remitido a DIRECCION000 NUM004 de Madrid, domicilio que figura en el contrato privado de compraventa como de la demandada y que coincide con el que figura en la escritura de poder general para pleitos otorgada el 20 de febrero de 2013, aportada por la demandada con su contestación a la demanda. Debemos reconocer, por tanto, a dicho documento plena eficacia probatoria y, en consecuencia, que la demandante comunicó a la demandada en dicha fecha su voluntad de rescindir el contrato con devolución de las cantidades ya abonadas, conforme a lo pactado en la cláusula séptima del contrato.

De otra parte, la demandada no prueba, como le exige el art. 217 LEC , que hubiera requerido a la actora para el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa, conforme a lo pactado en la cláusula 7ª del contrato, ni en los 20 días siguientes al Certificado Final de Obra, ni en todo caso, en los dos meses desde la fecha de entrega así pactada, ni desde luego consta oposición o alegación alguna tras la manifestación por la demandante de su voluntad resolutoria. Las manifestaciones en el juicio del representante legal y del director comercial de la demandada en el sentido de que a los adquirentes se les remitía comunicación -o se ponían en contacto por cualquier otro medio- para comunicarles la fecha posible de escrituración, no son sino eso, meras manifestaciones carente de todo soporte probatorio.

Finalmente, con fecha 5 de marzo de 2009 se otorga escritura de compraventa por PROMOCIONES DEL MIÑO 4000, S.L., a favor de Dña. Marí Juana , respecto de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa litigioso, de lo que se evidencia que la demandada aceptó la resolución contractual promovida por la actora, pues vende poco tiempo después a un tercero la vivienda.

CUARTO.-Llegados a este punto, cabe traer a colación la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 24 de abril de 2013 , que razona:

'Para resolver este recurso debemos recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2007 EDJ 2007/1921 , 'hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 EDJ 1978/313 , 7 de marzo de 1983 EDJ 1983/1484 y 22 de marzo de 1985 EDJ 1985/7244, entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios. Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Por tanto, en virtud de lo pactado en función del principio de la autonomía de la voluntad por las partes en el contrato que debe primar como 'lex privata' de los contratantes, salvo que los pactos sean contrarios a la ley (normas imperativas), moral u orden público ( artículo 1255 del CC ), lo que no apreciamos en este caso, debe entenderse que los compradores resolvieron legítimamente el contrato de compraventa ya que las partes voluntariamente aceptaron que el incumplimiento de la fecha de entrega pactada facultaba a los compradores a resolver el mismo.

Por tanto no debemos analizar, en abstracto, si el plazo pactado para la entrega de una vivienda en construcción puede calificarse de término esencial o si la demora producida de cuatro meses genera un incumplimiento sustancial y relevante que 'produzca frustración del fin del contrato para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria'( S. T. S. de 10 de junio de 2010 EDJ 2010/113273), ya que voluntariamente las partes decidieron que el retraso en el tiempo pactado para la entrega de la vivienda concedía a los compradores la facultad de resolver el contrato, lo que debe respetarse salvo que entendamos que debamos estimar la existencia de la fuerza mayor ......'.

La SAP de Madrid, Sección 20ª, de 16 de enero 2012 argumenta lo siguiente:

'En ella se parte (en la sentencia apelada) de la existencia de un retraso atribuible a la vendedora de su obligación de entrega de los inmuebles adquiridos; pero aunque en los contratos cuya resolución se insta se estipularan cláusulas resolutorias para el caso de incumplimiento de la misma, se rechaza la demanda al considerar que en definitiva no todo retraso conlleva sin más la posibilidad de instar la resolución de aquéllos, al no estimar el establecimiento del plazo como esencial; y lo hace, al traer a colación la doctrina consolidada establecida por el Tribunal Supremo, a la hora de interpretar el art. 1.124 del CC , en la que tras declarar la necesidad de respetar el principio de conservación del negocio, exige para poder resolver un contrato, que el incumplimiento imputable a alguna de las partes sea definitivo, relevante y cualificado, hasta el punto de que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, no bastando el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 EDJ 1992/11710 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 EDJ 1995/1567), salvo que se hubiese establecido un término como esencial que impida, por causa de ese retraso, destinar la cosa a su fin ( sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( sentencias de 20 junio 1981 EDJ 1981/1574 y 13 marzo 1986 EDJ 1986/1915) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 EDJ 1983/1597).

Sin embargo, también es doctrina reiterada del TS la de que no procede la aplicación del art. 1.124 del CC , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe 'pacto de lex commissoria', es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, ya que en esos casos la resolución se produce automáticamente, por aplicación del art. 1.091 del CC , y no por la 'facultad' de resolver que otorga el referido art. 1.124 del CC ( SSTS de 11 de octubre de 2000 , 4 de abril de 1990 EDJ 1990/3761 , o de 8 de febrero de 1980 EDJ 1980/1140).'

Asimismo, como se dice en la STS de 12 de febrero de 2014 , que recoge la doctrina que ya sentaron las sentencias precedentes de 30 de octubre de 2008 , 19 de mayo de 2009 , 16 de mayo , 30 de julio y 7 de noviembre de 2012 , para que el incumplimiento sea justifique la resolución al amparo del art. 1124 CC , es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato, o que se hubiera pactado expresamente como causa de resolución, correspondiendo, en todo caso, la facultad resolutoria al contratante que sufre el incumplimiento.

QUINTO.-En el supuesto litigioso la parte demandante no articula su pretensión de resolución exclusivamente sobre la base del art. 1124 del CC , sino que, invocando también los preceptos del Código Civil relativos a las obligaciones y contratos, lo hace en virtud de la cláusula de resolución expresa que se contiene en los contratos objeto del procedimiento, es decir, que se está ejercitando una acción de resolución en virtud del pacto de lex comisoria -similar a la acción derivada del citado precepto-, aunque también utilice argumentos propios de aquélla al fundamentarla.

En la cláusula cuarta del contrato se estipula como fecha prevista de terminación y entrega de la promoción, aproximadamente, para el mes de junio de 2008.

En la cláusula séptima se dispone: 'La escritura pública de compraventa y entrega de llaves se otorgará, una vez terminada la construcción y a requerimiento de la vendedora, en el plazo máximo de 20 días, desde la fecha del CFO, ante el Notario de Madrid que designe la promotora.... Si por causas directamente imputables a la parte compradora no se firmara en la fecha estipulada, dispondrá de un nuevo plazo de 15 días. Transcurrido este nuevo plazo sin que se formalice la Escritura por imposibilidad de la compradora sea por el motivo que fuera, se entenderá resuelto este contrato, perdiendo el 50% de las cantidades entregadas hasta ese momento. La vendedora ingresará en la cuenta bancaria designada por la compradora el restante 50% ....'. Y en el apartado 31 se añade que: 'La demora en la entrega de la vivienda en más de dos meses sobre la fecha aquí pactada facultará a la compradora para rescindir el contrato percibiendo las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales correspondientes, salvo que el retraso sea debido a causas de fuerza mayor o no imputables a la vendedora, tales como por ejemplo supuestos de incendio, inundación, terremoto, actos terroristas o similares.'

En este sentido, resulta concluyente lo que las partes han pactado, y que la escritura y entrega de llaves habría de tener lugar en el plazo máximo de 20 días desde la fecha del Certificado Final de Obra, con lo que como dicho Certificado se emite el 1 de julio de 2008 -la Licencia de primera ocupación se expide poco después, el 25 del mismo mes de julio-, ese plazo de 20 días finalizaría el 21 de julio, y el de los dos meses de demora, desde la fecha así pactada, el 21 de septiembre, fecha a partir de la cual la compradora quedaba facultada para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas, salvo causas de fuerza mayor justificativas del retraso, que en este caso ni se alegan ni se aprecian.

De este modo, en el caso enjuiciado el retraso en la entrega, conforme a los plazos pactados, se establece como determinante de un incumplimiento que faculta al comprador cumplidor a resolver el contrato con la consiguiente recuperación del dinero hasta entonces entregado más los intereses devengados.

Nada acredita, por otra parte, que con anterioridad a la finalización de dicho plazo, ni aún después, se requiriera y se convocara por la demandada a la actora para que otorgar escritura pública, sino que, por el contrario, se revela claramente la aceptación de dicha rescisión contractual cuando poco tiempo después vende la vivienda a un tercero.

En consecuencia, ante la resolución del contrato, la apelante viene obligada a restituir a la apelada las cantidades que le ha entregado, siendo a la vez obvia la íntegra desestimación de la reconvención formulada, que tenía por objeto que se condenare a la actora al pago, como daños y perjuicios reclamados, de la diferencia entre la cantidad pactada como precio en el contrato que se resuelve y aquélla por la que se ha vendido la vivienda.

Corolario de lo expuesto, es la desestimación del recurso y confirmación de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de PROMOCIONES DEL MIÑO 4000, S.L., contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Madrid, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución; con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0354-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe