Sentencia Civil Nº 198/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 354/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0057643

Recurso de Apelación 354/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1917/2012

APELANTE:D./Dña. Pilar

PROCURADOR D./Dña. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO

APELADO:D./Dña. Antonio y D./Dña. María Inmaculada

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de junio de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los Autos de Juicio Verbal 1917/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: Dña. Pilar , y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Antonio y Dña. María Inmaculada .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Fernando Anaya García en nombre y representación de don Antonio y doña María Inmaculada , contra doña Pilar , debo declarar haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda objeto de las presentes actuaciones, y condeno a la demandada a desalojar y dejar libre y expedita a disposición de la parte actora la finca que viene ocupando y, de no cumplirse lo anterior, se proceda al efectivo lanzamiento de la vivienda objeto de las presentes actuaciones, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 5 de marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Los demandantes D. Antonio y Dña. María Inmaculada ejercitan en este proceso acción de desahucio de una finca urbana cedida en precario contra Dña. Pilar , conforme al artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que determina para tal pretensión los tramites del juicio verbal.

Los demandantes son propietarios y titulares registrales, con carácter ganancial, del piso NUM000 letra NUM001 , situado en planta NUM000 sin contar la baja de la casa señalada con el número NUM002 del PASEO000 de la ciudad de Madrid, que ocupa una superficie de 70 metros 10 decímetros cuadrados y es la finca NUM003 del Registro de la Propiedad número 15 de Madrid.

Alegan los demandantes que con motivo del matrimonio de su hijo Romulo con la demandada Dña. Pilar le cedieron de manera gratuita la mencionada vivienda a fin de que fijasen en ella el domicilio familiar.

El Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid dictó sentencia el 27 de enero de 2004 decretando la separación legal del matrimonio formado por Dña. Pilar y D. Romulo , aprobando el convenio regulador de fecha 9 de julio de 2003, en el cual se expresaba que la esposa (Dña. Pilar ) fijaba su domicilio en el PASEO000 número NUM002 , NUM000 , de Madrid, donde se establecía el domicilio familiar, sin perjuicio de lo cual ambas partes reconocían que el propietario de la vivienda era el padre del esposo.

Los demandantes desean recuperar la posesión de la vivienda de su propiedad, a cuyo efecto ya requirieron a la demandada por burofax de 30 de octubre de 2012 para que abandonara la vivienda, y promueven el presente proceso.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda y declara haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda objeto de las actuaciones; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Planteó la demandada en el acto de la vista celebrado en la primera instancia un posible defecto de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados sus dos hijos mayores de edad que conviven con ella en la vivienda objeto del procedimiento, D. Gustavo y D. Romulo ; defecto procesal que ha sido rechazado en la sentencia impugnada y en el que se insiste en el recurso

Este Tribunal, en su función revisora, coincide enteramente con el criterio del Juzgador 'a quo', pues como mantuvimos en sentencias de uno de julio de 2005 , 3 de marzo y 29 de noviembre de 2011 , dictadas en supuestos similares, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble ( sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de julio de 1997 , de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2000 y de la Audiencia Provincial de Soria de 7 de junio de 2000 ), o como expresa la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2003 'la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litis consorcio pasivo necesario'.

Pero es más, el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apoya directamente esta interpretación jurisprudencial de que los miembros de la unidad familiar se ven afectados por la orden judicial de desalojo dictada contra el familiar de que aquéllos dependen, como resulta de su mismo texto, sin perjuicio de que aquéllos hubieran podido actuar como partes voluntariamente adheridas conforme al artículo 13 de la Ley Procesal .

TERCERO.-También suscitó la demandada en el acto de la vista celebrado en la primera instancia un defecto legal en el modo de proponer la demanda por existir una relación contractual de comodato y hacerse referencia en el suplico de la demanda a intereses.

La existencia de comodato o no es un tema del fondo del litigio que no puede suponer defecto alguno respecto a la forma de proponer la demanda, y en cuanto a la alusión en el suplico de la demandada a intereses ya se aclaró en el acto de la vista que se trataba de un simple error, por lo que la sentencia recurrida decidió con total acierto rechazar esta excepción.

CUARTO.-Asimismo alegó la demanda en la primera instancia una excepción de cosa juzgada respecto al proceso matrimonial, correctamente desestimada en la sentencia recurrida, que señala como los demandantes difícilmente van a contar con legitimación para instar un procedimiento de modificación de medidas en el proceso matrimonial, y como no existe la necesaria identidad subjetiva entre este proceso y el de separación matrimonial precisa para estimar una situación de cosa juzgada.

QUINTO.-Mantiene la apelante que la sentencia pronunciada en el proceso de separación matrimonial le otorga un derecho real a ocupar la vivienda, lo que no es así conforme a la doctrina jurisprudencial que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 de enero de 2010 y 6 de marzo de 2015 , declarando esta última resolución que ' 1.La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.» .

Tras exponer las vacilaciones experimentadas por la jurisprudencia de la Sala en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia y sus efectos y por ende, la necesidad de unificación de doctrina, afirma que así se ha hecho y fijado por la STS de 18 de enero de 2010 .

2.Esta sentencia tras describir las distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar concluye en cuanto a la naturaleza de derecho de uso que «el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho Catalán, en el que el artículo 83.3 CF y el artículo 233-22 del proyecto del Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad.».

De ahí que la sentencia de 14 de enero de 2010 afirme «[...] que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).»'

SEXTO.-En cuanto a la concurrencia de un comodato como título de ocupación, este supuesto, el de padres que dejan a sus hijos una vivienda de su propiedad para que la ocupen como hogar familiar, y producida la crisis matrimonial y atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar al pariente no consanguíneo, normalmente la nuera, por resolución judicial, pretenden recuperar la posesión de la vivienda, ha sido objeto de repetida atención por la doctrina jurisprudencial, llegándose a la conclusión de la concurrencia de una situación de precario.

Conforme a dicho criterio jurisprudencial, la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos -la concreción y determinación del uso al que se destina el inmueble- aparezcan con claridad y que los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido más allá del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso, sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica es característica de la figura de un precario.

Desde este aspecto, y como bien aprecia la sentencia recurrida, la ocupación cabe calificarla como de precario y no como comodato, pues no consta una atribución de uso más que el genérico y no se fijo un tiempo de uso más allá de la voluntad de la demandante.

Mas aunque al principio hubieran existido realmente un vinculo de comodato, éste se destruye con la crisis matrimonial y ruptura de la convivencia conyugal, pasando a ser la situación de un usuario la de un precarista. Esto es precisamente lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , hasta el punto que fija la siguiente doctrina jurisprudencial. 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'; criterio jurisprudencial recogido en otras resoluciones del Alto Tribunal, como en sentencias de 30 de octubre de 2008 , 30 de junio de 2009 , 18 de enero de 2010 y 18 de marzo de 2011 .

Por último, en lo que atañe a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en el proceso matrimonial debe señalarse la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

Toda esta doctrina jurisprudencial se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre de 2008 , 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , 14 y 18 de enero , 14 de julio , y 22 de noviembre de 2010 , 18 de marzo y 30 de abril de 2011 y 14 de marzo de y 14 de octubre de 2014 .

En consecuencia, establecida la situación de ocupación en precario de la demandada las pretensiones de la demanda debían prosperar, como con acierto ha entendido la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Por último, en cuanto atañe a las costas procesales, la estimación de las pretensiones de la demanda motiva su imposición a la parte demandada de acuerdo con el principio del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que concurran las suficientes dudas de hecho o de derecho como para apartarse del criterio general legal en la materia.

OCTAVO.-Procede, pues, por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

NOVENO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso han de imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Pilar contra la sentencia que con fecha cuatro de marzo de dos mil catorce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número setenta de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.