Sentencia Civil Nº 198/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 138/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000138/2015

NIG: 3802241120130000331

Resolución:Sentencia 000198/2015

Proc. origen: Juicio verbal Nº proc. origen: 0000110/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Carlos Alberto Angela Antonia Mendez Socas Gustavo Magec Luis Ojeda

Apelante Benjamín Ana Lucia Dominguez Baez Maria Isabel Fuentes Gonzalez

SENTENCIA

Ilma. Sra.

Magistrada:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de junio de dos mil quince.

Visto por laIlma. Sra. Magistrada arriba expresada, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 110/2013,seguidoante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod de los Vinos, promovido por D. Benjamín , representadopor la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Fuentes González, y asistidopor la LetradaDª. Ana Lucía Domínguez Báez,contra D. Carlos Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Magec Luis Ojeda y asistido por la LetradaDª. Angela A. Méndez Socas, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados elSr. Juez D. Javier Vara Pardo, dictó sentencia el día siete de noviembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Benjamín representado por la Procuradora Sra. Fuentes González, contra Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Luis Ojeda, absolviendole de todos pronunciamientos en su contra.'.

Las costas devengadas en el presente procedimiento serán satisfechas por la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, asistida de la LetradaDª. Ana Lucía Domínguez Báez, la parte apelada se personó por medio delProcuradorD. Gustavo Magec1 Luis Ojeda, asistida de la LetradaDª. Angela A. Méndez Socas; señalándose para fallo el día veinticuatro de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la actora alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, recurso al que se opone la demandada solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

Pidiendo la actora el cierre de los huecos y ventanas abiertos en la pared de la casa del demandado como consecuencia de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas que grave la finca de su propiedad, la demandada se opone al ejercicio de dicha acción con dos tipos de argumentos, por un lado, que la acción ejercitada se encuentra prescrita por el transcurso del tiempo desde que se ejecutaron las obras y, en segundo lugar, que la ejecución de esas obras han supuesto la reducción de las vistas que originariamente tenía la finca sobre la colindante propiedad de la actora.

SEGUNDO.- No existe cuestión en estas actuaciones referida al incumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 581 y siguientes del Código Civil respecto de los huecos cuyo cierre se solicita, a excepción de la ventana retranqueada como más tarde se dirá, al constar acreditado que las referidas ventanas y huecos abiertos en la finca del demandado lo son tanto directa como oblicuamente sobre la finca del actor sin cumplir las distancias establecidas en los preceptos mencionados.

Partiendo de que no existe un precepto en el Código Civil que expresamente conceda al propietario la acción negatoria de servidumbre, es unánime la doctrina tanto científica como jurisprudencial que determina que el ejercicio de esa acción dimana de lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil que determina que la propiedad se presume libre, de manera que es a la parte que alega el gravamen a la que corresponde acreditar su existencia. Acreditada la titularidad de la finca, es claro que es al demandado a quien corresponde la prueba de la existencia de la servidumbre de luces y vistas a cuya negatoria se opone, debiendo decirse que no ha acreditado tales extremos.

Planteada así la cuestión litigiosa, se trata de una cuestión de hecho y de derecho que debe ser resuelta a tenor de lo dispuesto en el art. 532 y siguientes del Código Civil , referida a la regulación de la servidumbre de luces y vistas, servidumbre que a tenor de lo dispuestos en los artículos 532 y 533 debe ser calificada como de continúa, aparente y negativa por encontrarse, en este caso, abiertos los huecos cuyo cierre se pretende en pared propia de la pretendida finca dominante, esto es, en la del demandado, servidumbre que solo puede adquirirse por título o por prescripción de veinte años según dispone el art. 537 Código Civil . Admitiendo la demandada que carece de titulo de constitución de la servidumbre, de acuerdo con lo señalado en el art. 538 Código Civil , en las servidumbres negativas, el plazo para la prescripción se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la existencia de la servidumbre. Hecho que no consta que se haya producido ya que siendo la de luces y vistas una servidumbre de carácter negativo, cuando, como ocurre en este caso, los huecos están abiertos en la pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que se refiere el citado art. 538, será aquel que de manera directa, obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de sus facultades dominicales incompatibles como el invocado derecho real en cosa ajena, lo que vendría a ocurrir, por ejemplo, cuando se2 llevara a cabo un requerimiento a fin de que se abstuviera de edificar quitando al dominante las luces y vistas. No existiendo dicho acto, no existe día a quo a partir del cual contar el plazo de prescripción, por lo que la servidumbre de luces y vistas no se ha ganado por prescripción, ni puede estimarse, por la misma razón, que ha prescrito el derecho para el ejercicio de la acción que materializa en este procedimiento. Por lo tanto, no estando prescrita la acción debe entrarse a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.- Las facultades de la actora derivadas de su derecho de propiedad, que se presume libre, y que en este caso se ha acreditado que lo es al no estar probada la constitución de servidumbre alguna de luces y vistas sobre su finca, lleva implícita poder impedir que la demandada lleve a cabo la apertura de huecos que no cumplan con los requisitos establecidos en el art. 581 y siguientes del Código Civil . Problema distinto del que se plantea en estas actuaciones con la petición del cierre de huecos que llevan abiertos mas de treinta y cinco años como es el caso, lo que supone entrar a analizar si la actora tiene acción para pedir el cierre de los huecos cuando se ha acreditado la existencia de parte de los mismos cuando compró la finca y cuando la demandada ha acreditado que esos huecos estaban abiertos desde la construcción de la casa. La solución a la cuestión planteada no es unánime en las distintas Audiencias, entendiéndose por alguna de ellas que el derecho de cierre de esas ventanas es una acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el art. 1963 del Código Civil , de manera que transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre de las ventanas, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar la pared contigua a la que tenga las ventanas. Así, la conocida sentencia del la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1997 señaló que si se violan las prohibiciones establecidas en el art. 561 del CC , el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, en virtud de la acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el art. 1963 del CC , de manera que transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de tolerancia.

Las distintas Audiencias han pretendido un fundamento de dicha prescripción, unas en la buena fe, otras en la en el abuso del derecho, sin embargo, debe entenderse tal y como lo hace la Audiencia de Cantabria en su sentencia de ocho de julio de 2005 , que cuando la apertura de los huecos es centenario, donde han sido sucesivos los propietarios de ambas fincas colindantes, cabe estimar que los permisos o tolerancias respecto de la aperturas de las ventanas, obedecen a razones de vecindad que pugna con el principio de la buena fe que después de transcurridos tantos años, se ejercite el derecho del cierre de los huecos derivados de la no existencia de título de la servidumbre, por lo que el principio de seguridad jurídica debe llevan a que se mantengan abiertas las ventanas, al considerarse que lo que ha prescrito es el derecho a pedir el cierre pero sin que tal situación constituya servidumbre, ni impida como señala la jurisprudencia citada, que la actora pudiera llevar a cabo las construcciones en su terreno como si no estuvieras abiertos las citadas ventanas.

CUARTO.- Tal y como resulta de la prueba practicada, cuando la demandada entra a vivir en la vivienda, en la parte posterior se encontraba un patio que mantenía vistas directas sobre la propiedad vecina, lo que tuvo lugar en los primeros años de la década de 1970, que posteriormente se procedió al cierre de ese patio con la apertura de un ventanillo, posteriormente se cierra en parte el patio y se construye una azotea transitable, para más tarde, proceder al cierre total del patio construyendo una3 habitación que se cierra con una estructura de aluminio, que toma luz y tiene vistas directas y oblicuas sobre la pared del actor, habiendo ocurrido estos hechos en el año 2012, constando acreditado además la existencia de una ventana que según el actor se encuentra a una distancia de 1.71 metros de su finca y según la sentencia a dos metros.

Pues bien, a la vista de lo expuesto no puede estimarse que pueda reconocérsele derecho alguno al demandado a mantener abiertas las ventanas ejecutadas en el año 2012 mediante el cerramiento de aluminio que mantiene vistas directas y oblicuas sobre la finca del actor por no cumplir de forma evidente las dimensiones establecidas al efecto en el art. 582 Código Civil , y sin que pueda aceptarse que la apertura de las mismas suponga mantenimiento del derecho que dice haber adquirido dicha partes, de manera que con revocación de la sentencia procede declarar la obligación de la demandada del cierre y adecuar las mismas a las dimensiones y formas establecidas al efectos en el citado precepto.

Distinta debe ser la solución de la cuestión referida al ventanillo situado en la primera planta y al parapeto de la azotea transitable, teniendo en cuenta que, como se señala con las pruebas practicadas, dichos huecos llevan abiertos más de treinta y cinco años, resultando así de la pericial practicada que lo determina, al señalar que los citados huecos se han abierto por lo menos en el año 1977, de manera que tanto al ventanillo existente en el primer piso como al parapeto de la azotea transitable le sería de aplicación lo dispuesto en la jurisprudencia antes citadas al determinarse que en atención al tiempo que llevan abiertos, mas de treinta y cinco años y que la actora adquirió la finca mas de veinte años antes de la interposición de la demanda, debe estimarse prescrito el derecho a pedir el cierre de esos huecos, en el sentido expuesto por la jurisprudencia citada que determina que tal situación en modo alguno constituye servidumbre ni impide que la actora pudiera llevar a cabo las construcciones en su terreno como si no estuvieras abiertos las citadas ventanas.

Por lo que se refiere a tercera ventana, debe desestimarse la solicitud de cerramiento por constar acreditado como pretende el recurrente que se encuentre a menos de dos metros de su propiedad, pues constando al efecto la prueba pericial que así lo determina, no puede aceptarse la alegación de dicha parte derivada de los gráficos que acompañan a la documental aportada de contrario que según la propia recurrente sitúan la ventana a 1.71 metros del lindero, al no constar acreditado desde el punto exacto en que se ha tomado esa medida.

En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la demanda, en el sentido de que procede el cierre de los huecos con vistas directas y oblicuas abiertos en la pared del demandado en el año 2012, o en su caso, con la adaptación a los requisitos exigidos al efectos en el art. 582 Código Civil , sin que proceda el cierre de la tercera ventana por no acreditarse que se encuentra a menos de dos metros de la finca del actor. Por lo que respecta al ventanillo de la primera planta y parapeto de la azotea por estimarse que ha prescrito el derecho a exigir su cierre, bien entendido que tal y como dispone la jurisprudencia citada, manteniéndose el derecho a llevar a cabo las construcciones en su terreno como si no estuvieran abiertos los citados huecos.

QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada de acuerdo con lo señalado en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

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Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Benjamín .

Se revoca la sentencia recurrida, acordándose en su lugar la estimación parcial de la demanda, declarando la procedencia de la acción negatoria de servidumbre y condenando a los demandados al cierre de las ventanas abiertas en el año 2012 con vistas tanto rectas como oblicuas sobre la finca del actor, desestimando la petición de cierre de los demás huecos en el sentido expuesto en el fundamento cuarto de esta sentencia. Sin efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición en las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una Vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, mi sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. que la firma y, leída ante mí en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-