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07/12/2015
Sentencia Civil Nº 198/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 149/2010 de 24 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Septiembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCON HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 198/2015
Núm. Cendoj: 50297470012015100187
Núm. Ecli: ES:JMZ:2015:2351
Núm. Roj: SJM Z 2351:2015
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
3607M
N.I.G.: 50297 47 1 2010 0000102
Contra D/ña. Jenaro , Roberto
En Zaragoza, a 24 de septiembre de 2015
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 149/10-F, incidente de calificación de Montajes Gonzalvo SL, contra Roberto y Jenaro , representados por el Procurador Sr Andrés Alamán, siendo parte la Concursada, con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Fundamentos
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.
-Incumplimiento del deber de efectuar en tiempo y forma las correspondientes declaraciones de IVA de los ejercicios 2008 y 2009.
-Retraso en más de un año, en el deber de solicitar su declaración en Concurso de Acreedores.
Del Informe de la AC, no desvirtuado posprueba en contrario, se aprecia que en cuanto a las causas que habían conducido a la sociedad a su situación de insolvencia:
Además, la AC debió presentar en el seno del concurso declaraciones complementarias correspondientes al IVA de los periodos
Impuesto Valor Añadido modelo 300 2T- 2008 122.979,87
Impuesto Valor Añadido modelo 300 3T - 2008 125.297,74
Impuesto Valor Añadido modelo 300 4T- 2008 129.433,98
Impuesto Valor Añadido modelo 303 1T- 2009 61.610,35
Impuesto Valor Añadido modelo 303 2T~ 2009 93.478,40
Impuesto Valor Añadido modelo 303 3T~ 2009 103.529,01
Impuesto Valor Añadido modelo 303 4T- 2009 99.170,96
Igualmente se formalizó la presentación de las declaraciones correspondientes al IRPF correspondiente al primer y 2º trimestre del ejercicio 2010 y la firma, en acompañamiento del Administrador de la Sociedad, del acta de Conformidad nº NUM000 , de fecha 9 de julio de 2010, de la que se deriva una deuda tributaria de 30.612€ de principal, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2007 y 3,139,21€ de intereses de demora correspondientes al periodo comprendido entre el 25 de julio de 2008 al 5 de mayo de 2010. Lo que hace un importe total de 33.751,32€. Que igualmente, en virtud de la citada acta, se deriva una propuesta de sanción sobre la que se presta conformidad que determina una deuda tributaria de 78.427,68€ una vez aplicadas las reducciones oportunas.
En particular, en materia de IVA desde el ejercicio 2008 y ante la falta de liquidez, la concursada se abstenía de efectuar las declaraciones de IVA correspondientes de manera correcta, (a pesar de que las mismas sí que quedaban recogidas en su contabilidad), destinando dichos importes al pago de otros gastos de la sociedad, principalmente, de las nóminas de los trabajadores. Tras realizar la AC las correspondientes declaraciones complementarias, la AEAT interpuso querella frente al que consideraba Administrador de Hecho de la sociedad (
Jenaro ), así como al Administrador Societario (
Roberto ), por la comisión de un Delito contra la Hacienda Pública que culminó en sentencia de 15 de febrero de 2013, cuyo fallo establecía:
Además, en la misma sentencia se fijaba como hecho probado:
Debe ponerse de manifiesto que no es un hecho controvertido que Jenaro ha sido el administrador de hecho de la concursada mientras que Roberto lo era de derecho. No se discute en los escritos de oposición y viene fijado como hecho probado en la sentencia penal.
De acuerdo con todo lo expuesto, es evidente que si la concursada, en los años 2008 y 2009, en vez de declarar el importe del IVA, lo destinó al pago de otros gastos propios de su actividad, principalmente de las nóminas, evidencia que ya, al menos desde el día 1 de enero de 2009, se encontraba en situación de insolvencia y sobreseimiento generalizado de pagos, teniendo la obligación de solicitar su declaración en Concurso de Acreedores desde ese momento. En este extremo debe indicarse que aunque la sentencia dictada por la jurisdicción penal carezca de los efectos de la cosa juzgada material cuya función negativa o excluyente de una decisión judicial ulterior sobre el mismo objeto se recoge en el artículo 221 de la LEC cuando dice que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes , sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo ', ya que se trata de sentencias dictadas en el ámbito de jurisdicciones diferentes en las que tales jurisdicciones ni tienen la misma competencia, ni idéntica organización, ni le es aplicable a los procesos sustanciados en uno y otro ámbito jurisdiccional la misma normativa, al ser las acciones ejercitadas distintas a las del presente procedimiento con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas; sí que, por el contrario, dicha sentencia produce un efecto vinculante, positivo o prejudicial en el presente pleito al menos en cuanto a la fijación de hechos, pues como dijo la sentencia del TS de 17 de marzo de 2004 la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo( en este caso penal), no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada. Así lo ha reconocido el mismo T.C. en Sentencia de 25 de febrero de 2.003 cuando dice que los pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales sobre si unos mismos hechos ocurrieron o no, resultan contrarios al principio de seguridad jurídica, pues no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, así como el derecho a una tutela judicial efectiva, en cuanto expectativa legítima del litigante de obtener para una misma cuestión una respuesta unívoca de los Tribunales. En el mismo sentido, el T.S. ha declarado que en relación al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 9.3 y 24.1 de la C .E. vedan a los jueces y tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto de forma contraria a la realidad de los hechos enjuiciados, pues, tal como mantiene el T.C., no sólo se vulneran los mencionados principios cuando desconoce un órgano judicial lo resuelto por otro siempre que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también, cuando no se tiene en cuenta lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que guardan una relación de estricta dependencia, ya que la firmeza de la sentencia produce, junto al efecto negativo de la cosa juzgada, preclusivo o excluyente de un nuevo pronunciamiento sobre el tema, el prejudicial o positivo, que obliga al Juez del proceso ulterior a aceptar la decisión del anterior en cuanto conexa con la pretensión ejercitada resolviendo las cuestiones suscitadas en el mismo sentido con que lo fueron en el precedente, respetando sus declaraciones, de tal suerte que, aun cuando la cosa juzgada material radica en la conclusión decisoria y no en sus razonamientos, es de tener en cuenta que tal conclusión, queda integrada no sólo por los explícitos pronunciamientos del fallo, sino también por las decisiones implícitas en ellos, y por las declaraciones que constituyen presupuesto determinante o necesario complemento suyo, al definir la cuestión definitivamente resuelta, es decir, la cosa realmente juzgada (SS.T.S. 18 y 28 de junio 2000, 28 de noviembre 1998, 29 de julio 1998, 1 de diciembre 1997, 24 de julio 1995, 5 de julio 1994).
Partiendo de la anterior premisa, en el presente supuesto, la actuación de Jenaro (como Administrador de Hecho), y de Roberto (como Administrador Único), en lo que respecta a la decisión de no declarar correctamente el IVA de los ejercicios 2008 y 2009, y así destinar dicho importe al pago de otras obligaciones de la sociedad (y ello a pesar de que sí se reconocieron los importes de dicho IVA dentro de la contabilidad de la concursada), es perfectamente incardinable dentro de lo dispuesto en el artículo 164.1 de la LC : Hay un acto de Don Jenaro y Don Roberto , ya que uno como administrador de hecho y otro como administrador de derecho decidieron no presentar correctamente las declaraciones de IVA, aun a pesar de ser perfectamente conocedores de que estaban incumpliendo la legalidad vigente, si bien, los importes correctos sí que se recogieron en la contabilidad de la concursada.
Además, ese acto supuso una agravación de la insolvencia de la concursada que se ha cuantificado por la AC, por un lado, en la cantidad de 1.413.236,59.-euros, desde el 1 de enero de 2009, siendo dicho importe el correspondiente con la deuda generada y no pagada desde el día 1 de enero de 2009 (excluyendo las indemnizaciones de los trabajadores) y por otro, al haber sido condenada solidariamente la concursada al pago de la cuantía de la sanción o multa en virtud de la Sentencia de 15 de febrero de 2013, que se cuantifica en 491.638,11 euros, así como igualmente ha sido condenada con carácter subsidiario como responsable civil subsidiaria al mismo importe
Respecto de la existencia de dolo o culpa grave en el presente supuesto en la actuación de Don Jenaro y Don Roberto ha concurrido dolo y culpa respectivamente, ya que su decisión de no declarar correctamente el IVA fue intencionada, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las obligaciones respecto de Don Jenaro , y de omisión de los deberes más básicos de diligencia en el caso de Don Roberto . Existe dolo en la conducta de D. Jenaro en cuanto se considera dolosa una actuación realizada de forma expresa con el propósito intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones, en este caso fiscales. Existe al menos culpa grave en la conducta de D. Roberto al omitir las cautelas más obvias, las indispensables no sólo para el normal funcionamiento de la compañía, sino fundamentalmente, las que determinan la presencia de la compañía en el tráfico económico, permitiendo la actuación de su hermano en materia de declaración de IVA.
Finalmente, el nexo causal es evidente ya que con dicha conducta, se continuó con el desarrollo de la actividad societaria cuando la misma ya se encontraba en una situación de desequilibrio patrimonial e insolvencia, generando una agravación de la insolvencia en la cantidad de 1.413.236,59.euros.
Por todo ello concurre la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.1 de la LC . Resulta intrascendente a estos efectos que los socios suscribieran préstamos para atender obligaciones en cuanto tal circunstancia no libera de responsabilidad por la actuación descrita. A lo sumo, solo podría tenerse en cuenta si con ello se hubiera eliminado de forma absoluta la insolvencia pero el hecho de encontrarnos en el curso del procedimiento evidencia que no fue así. También es irrelevante que contablemente estuviera debidamente recogido el IVA ya que no se aplica la presunción relativa a irregularidades contables o doble contabilidad sino la general del artículo 164.1 de la LC .
Del informe de la AC y sin que resulte desvirtuado por prueba en contrario (la parte demandada se limita a negar las afirmaciones de la AC sin aportar prueba que justifique sus alegaciones) ya se constataba
Y es más, el hecho de que dicha solicitud no se efectuara hasta más de un año después, determinó que se produjera una evidente agravación de la situación de insolvencia, ya que durante el año 2009 se siguieron generando deudas que no pudieron ser atendidas, y que la AC ha cuantificado en la cantidad de 1.413.236,59.-euros.
En consecuencia, procede estimar igualmente la causa de culpabilidad.
En el presente supuesto debe entenderse que están afectados por la calificación tanto D. Jenaro , en su condición de Administrador de Hecho como D. Roberto , en su condición de Administrador Único de la compañía.
En la Sentencia penal de 15 de febrero de 2013 queda probado que DON Jenaro asumió, de hecho, la administración de la sociedad tras el fallecimiento de su hermano, y si bien es cierto que en vía penal no se considera a D. Roberto como penalmente responsable de los hechos descritos sí que debe quedar afectado por la calificación de culpable del presente Concurso, habida cuenta de que era Administrador Único de la sociedad, e incumplió con sus deberes de diligencia básicos para el ejercicio de su cargo. Con su ausencia de diligencia debida permitió la realización de las irregularidades en materia de IVA que supuso la agravación de la insolvencia en los términos expuestos y era él quien tenía la obligación de presentar el concurso.
La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación por un plazo de 5 años para Jenaro y de 2 años para Roberto , pérdida de derechos y la indemnización de daños.
Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como personas afectadas por la calificación Roberto y Jenaro perderán cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).
Así mismo, Roberto , quedará inhabilitado por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo mínimo en atención a la solicitud de condena. Por su parte, respecto a Jenaro deberá apreciarse un plazo de inhabilitación superior de 5 años, dada la gravedad de las causas de responsabilidad, con apreciación de conducta dolosa y con una importante agravación cuantitativa de la insolvencia, habiendo recaído sentencia penal por delito fiscal.
La AC también interesa la condena de Jenaro a indemnizar a la masa activa de la Concursada por el importe de 491.638,11.- euros a que se condena de forma solidaria a la concursada en la Sentencia penal de 15 de febrero de 2013. Debe prosperar la pretensión ya que la conducta del demandado es la que ha generado la imposición de la sanción si bien debe hacerse forma limitada dado que dicha condena solo tiene sentido para el supuesto de que sea la Concursada quien abone la sanción
Si la sanción fuera abonada por el Sr Jenaro es evidente que dada la pérdida de derechos en el concurso que se declara en esta calificación nada podría reclamar a la concursada como obligada solidaria, siendo improcedente que el Sr Jenaro estuviera obligado a pagar además a la concursada cantidad alguna, ya que la misma habría quedado liberada de dicha obligación.
Solo si dicha sanción es abonada por la concursada tiene sentido la reclamación formulada ya que la conducta del demandado es la que ha generado la imposición de la sanción. Por ello, la condena debe ser a abonar a la masa activa la cuantía de la sanción que sea abonada por la Concursada hasta el límite de 491.638,11.-euros.
Finalmente se solicita la condena a la cobertura del déficit en la cantidad de 1.413.236,59.- euros (que supone, aproximadamente un 33% del déficit patrimonial total de la concursada). En relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.
Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.
Partiendo de las anteriores premisas es procedente la cobertura total del déficit en atención a los siguientes motivos:
1º) El concurso se declara como culpable por una causa de especial gravedad junto con otra del artículo 165.
2º) El agravamiento de la insolvencia resulta cuantitativamente muy relevante.
3º) Se trata de una conducta dolosa por parte de Jenaro y con culpa grave en relación a Roberto .
4º) No consta actuación alguna destinada a reducir la insolvencia.
Igualmente, visto que la sociedad ha estado bajo el control efectivo de Jenaro , limitándose Roberto a una participación de cobertura, es procedente distribuir la presente responsabilidad en un 70% respecto Jenaro y el 30% restante a Roberto
SEXTO.- Al estimarse parcialmente la demanda no es procedente hacer expresa condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Montajes Gonzalvo SL.
2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Jenaro y Roberto
3º) Privar a Roberto y Jenaro de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Roberto para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años y a Jenaro por un plazo de 5 años y que paguen Roberto a la masa del concurso el 30% y Jenaro el 70% del déficit resultante de 1.413.236,59.- euros.
5º) Condenar a Jenaro a que indemnice a la masa del concurso la cuantía de la sanción impuesta por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza que sea abonada por la Concursada hasta el límite de 491.638,11.-euros
6º)Sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.