Sentencia Civil Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 432/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00198/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2015

SENTENCIA Nº 198/16

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En Palma de Mallorca a quince de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación de medidas, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el nº 64/2015, Rollo de Sala nº 432/2015, entre partes, de una como demandante-apelante doña Ascension , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Galmés, y de otra, como demandado- apelante don Edmundo , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Delgado Truyols, asistidas de sus respectivos letrados Sra. Calafat Villalonga y Sra. Caffaro Font. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella en fecha 1-7-2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Doña Ascension frente a Don Edmundo ; así como se DESESTIMA la demanda formulada por don Edmundo frente a Doña Ascension , manteniendo el régimen de medidas adoptado en la sentencia nº 211 de 8 de septiembre del 2.008 , modificada por sentencia de fecha de 26 de febrero del 2.013 , con las siguiente innovación:

1º- En los supuestos que los menores no puedan ser reintegrados en el colegio o coincida con festivos o vacaciones, es el padre el que deberá devolver a los menores al domicilio materno, pero ha de tenerse en cuenta que el padre tiene una orden de alejamiento de la madre, por lo que deberá respetar dicha orden, permitiendo, en la medida de lo posible que un tercero pueda proceder a esperar a los menores en domicilio de la madre, para garantizar que los menores siempre se encuentren en compañía de algún adulto.

No procede efectuar pronunciamiento sobre imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto en fecha 4 de marzo del presente admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 8 de junio del presente cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre y también por el padre. Cada uno de los progenitores interesa la estimación íntegra de sus respectivas demandas. La madre interesa que se modifique el régimen de visitas y vacaciones, suspendiéndose las pernocta mientras que el padre no disponga de una habitación perfectamente habilitada para los menores y también que se fije la pensión de alimentos para los dos niños en la suma de 464,83 euros, a razón de 232,415 euros por hijo.

El padre recurre la sentencia para que se establezca una guarda y custodia compartida entre los progenitores, sufragando cada progenitor los gastos de los niños mientras los tenga en su compañía y los extraordinarios por mitad.

Subsidiariamente, para el caso de no accederse a la custodia compartida, solicita que se revoque la sentencia en el sentido de que cuando no tengan clase los niños cada progenitor al empezar su estancia recogerá del domicilio del otro progenitor y así sucesivamente y todo ello sin perjuicio del respeto a la orden de alejamiento fijada entre los progenitores.

SEGUNDO.- Pues bien, sabido es tal y como se indica en la sentencia recurrida, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en el artículo precitado, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado artículo 91 del CC . Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia, que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes; Raimunda nacida el día NUM000 -2005 y Rafael nacido el día NUM001 - 2003, viene siendo ejercida por la madre desde la sentencia de separación de fecha 8 septiembre de 2008 al haber llegado las partes a un acuerdo sobre dicho extremo. También se dispuso un régimen de vistas amplio a favor del padre y la atribución de la vivienda familiar a la madre y a los niños, fijándose en dicha sentencia una pensión de alimentos para los hijos, a cargo del padre, en la suma de 430 euros al mes actualizables.

Dicha sentencia fue posteriormente modificada por la dictada en fecha 26 febrero de 2013, confirmada por la dictada por esta misma sección 4 ª, en el sentido de ampliar las visitas desde la hora de salida de las clases de los niños y disponer que 'mientras don Edmundo estuviera desempleado se fijaba en 240 euros mensuales la pensión de alimentos que debía pagar, pensión que se restablecería en el importe fijado por la sentencia del 2008 con las actualizaciones del IPC, cuando el señor Edmundo lograra un trabajo, sea por cuenta propia o ajena.'

En la actualidad pesa sobre don Edmundo una orden de alejamiento de su ex mujer, dictada por el juzgado de lo penal 1 de Mahón que le condenó como autor de un delito de amenazas leves inferidas dentro del ámbito de violencia de genero del art 171-4 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años, y prohibición de aproximarse a 100 metros su esposa por tiempo de un año.

De la exploración judicial de los menores realizada en esta segunda instancia se desprende, sin lugar a dudas, que los niños le tienen miedo a su padre, con quien no desean ampliar las visitas ni estar más tiempo del que están, incluso se podría decir que no desean estar con dicho progenitor, de quien afirmaron está trabajando en una empresa de reparto de paquetes, pues ellos incluso en casa recogen paquetes para que él los reparta con la furgoneta y a veces van con él por la carretera. También expusieron que cuando están con su padre no les deja hablar por teléfono con su madre, tienen que pedirle permiso para hacerlo y se enfada con ellos si no hacen las tareas de la casa.

En la exploración igualmente se puso de relieve que el trato que el señor Edmundo dispensa a sus hijos cuando está con ellos no es el más adecuado pues les produce a los niños temor, inseguridad, se enfada mucho, quejándose de que a veces les hace daño sujetándolos fuerte por el brazo, manteniendo Raimunda un recuerdo muy vivo de episodios violentos sufridos con anterioridad al dictado de la sentencia cuya modificación se postula.

Ello unido a la conflictividad de la pareja, a la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, aun cuando el mismo no sea vinculante para el Tribunal art 92 Cc , y a que la guarda y custodia compartida debe venir presidida por el superior interés de los menores, quienes, como decimos tienen miedo a su padre y no quieren un cambio de custodia, siendo que con su madre se sienten tranquilos y cuidados en todo momento, es por lo que no procede acceder a la petición del padre de pasar de una custodia exclusiva materna a una custodia compartida.

El señor Edmundo no paga pensión de alimentos desde el año 2011 y fue condenado por un delito de impago de pensiones, teniendo pendiente un nuevo proceso penal por impago, adeudando una importante cantidad de dinero por dicha pensión.

Ello supone incumplimiento grave y reiterado de uno de los deberes inherentes a la patria potestad que redunda en perjuicio de los propios niños.

El señor Edmundo ya fue condenado por delito de maltrato en el ámbito familiar tanto en la persona de su ex mujer como de su hija, Raimunda , condenas que si bien ya están cumplidas, ponen de relieve las malas relaciones entre los progenitores y grado de conflictividad que desaconseja totalmente el establecimiento de una custodia compartida en modo alguna querida por los hijos.

CUARTO. - En el acto de la vista practicada en esta segunda instancia, el Ministerio Fiscal interesó se acordara la suspensión de las pernoctas padre e hijos, haciendo suya la petición del recurso de la madre señora Ascension . La juez 'a quo', desestima esta petición de supresión de las pernoctas considerando que el padre niega que los menores duerman en la misma habitación con él y que la señora Ascension no ha probado dicho extremo.

En esta alzada la exploración judicial de los menores ha venido a corroborar la versión de la madre. Los niños claramente refieren que hasta hace un año dormían los tres, ellos dos con su padre, en la misma cama y que en la actualidad dormían los dos hermanos juntos en la misma cama pero en una habitación distinta a la del padre. Que la casa del padre tiene dos habitaciones.

Esta situación no se nos atoja la más adecuada para los niños, que deben dormir en camas separadas dada su edad, 12 y 11 años, posibilidad que el padre parece ser que ni se planteó a la hora de proveer a sus hijos de una habitación diferente tras la demanda presentada por la madre denunciando el hecho, confirmado ya si por los menores, de dormir los tres juntos en la misma cama.

QUINTO. - En cuanto a la pensión de alimentos, como vimos en la sentencia de divorcio se fijó a cargo del padre en cuantía de 430 euros al mes. Posteriormente mediante sentencia de 26 febrero de 2013 y considerando que se han producido modificaciones relevantes que debían traducirse en una excepcional reducción temporal del importe de la pensión de alimentos mientras don Edmundo esté desempleado, se fijó en 240 euros mensuales, pensión que automáticamente se restablecería cuando el señor Edmundo logre un trabajo.

De los distintos documentos obrantes en autos y del resultado de la prueba practicada esta Sala llega a la conclusión de que en la actualidad el señor Edmundo está trabajando, si bien sin estar dado de alta en la Seguridad Social, por razones obvias.

Los niños claramente lo pusieron de manifiesto explicando, sin titubear, que se quedaban solos en casa mientras su padre trabajaba con la furgoneta repartiendo paquetes, que en ocasiones ellos lo acompañaban y recogían los paquetes que su padre tenía que repartir, y que su padre trabajaba.

Además percibe como dice la sentencia ingresos procedentes del alquiler de la vivienda que fue familiar, aún cuando él dice se la dejó a una amiga, vivienda sobre la que pesa una hipoteca cuya cuota asciende a 1200 euros al mes, no constando que la misma sea satisfecha por el padre del señor Edmundo , ni en que cuantía, antojándosenos como poco creíble máxime cuando el señor Edmundo no sabe cuál es el importe de la cuantía de la pensión de jubilación que percibe su padre, quien no compareció en autos para corroborar sus manifestaciones.

Realiza colaboraciones literarias relacionadas con el fútbol con el diario de Menorca, en 2014 hasta junio 2015 percibió 794,23 euros.

Si bien afirmó que no estuvo trabajando con Chrono Exprés, el doc 20 de la demanda se aprecia al señor Edmundo en la furgoneta con el logo de Chrono Exprés repartiendo paquetes, y como única explicación ofrece la de que 'se la dejó un amigo' sin mayor especificación. La representante legal de dicha empresa manifestó que la furgoneta era de un antiguo trabajador ( Fernando ) y que era posible que se repartiera trabajo contratado con otra persona.

También negó tener una empresa junto con su hermano, si bien lo cierto es que obran en autos tarjetas con sus nombres, el suyo y el de su hermano, el nombre de la empresa Transports i Serveis Ciutadella y como domicilio de la misma el propio del demandado, DIRECCION000 NUM002 .

Trabajó para Distribuciones Bisbal si bien afirmó que no superó el periodo de prueba, hecho corroborado por el representante legal de la empresa.

También aparece que trabajó para la empresa Animaciones Brotons.

Reconoce haber ido al gimnasio si bien dice que su amigo le deja ir por que tenía dolores de espalda. La dueña del gimnasio declaró que dicho señor en año 2014 había ido unos meses, que la cuota es de 50 euros al mes, y que últimamente había ido por problemas de espalda. En la Seguridad Social existe un servicio de rehabilitación gratuito, no constando diagnóstico alguno de espalda don Edmundo , ni recomendación médica al respecto.

En la situación dicha que fluye de la prueba practicada, consideramos que las temporal suspensión de la obligación de abonar la integra pensión de alimentos, fijada en la sentencia de divorcio, debe ser dejada sin efecto, pues entendemos que el padre de los niños está trabajando, no necesitándose que dicho trabajo sea ni fijo, ni precisa que el trabajador esté de alta en el régimen de la Seguridad Social.

Pero es que además, no resulta atendible que el señor Edmundo sea capaz de pagar con regularidad la cuota hipotecaria de la vivienda que ahora es de su propiedad por importe de 1200 euros, y no abonar la pensión de alimentos de los niños, obligación incondicional, de derecho natural, inherente a la patria potestad art 154 Cc , de rango constitucional art 39-2 CE , siendo así que las obligaciones de los hijos deben ser satisfechas por el progenitor con preferencia a cualquier otra de contenido económico por él asumidas.

Por todo ello procede estimar en este punto el recurso de la madre.

SEXTO.- La sentencia, como vimos, establece que en los supuestos que los menores no puedan ser reintegrados en el colegio o coincida con festivos o vacaciones el padre deberá devolver a los menores al domicilio de la madre, que es quien ostenta la guarda y custodia La petición del padre consistente en que cuando no tengan clase los menores serán recogidos del domicilio del progenitor con quien estén, no merece acogida toda vez que no nos encontramos ante una guarda y custodia compartida con estancias de los padres , sino ante una guarda y custodia exclusiva materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre, de suerte que es el citado progenitor quien debe proceder a recoger y reintegrar a los hijos, máxime cuando la distancia entere ambos domicilios es escasa , según relataron los niños en esta alzada.

SEPTIMO.- Por último, hemos de señalar que las peticiones realizadas por las señora Ascension en el recurso respecto a la improcedencia de la inadmisión de la contestación demanda o nulidad de actuaciones no merecen favorable acogida, ello por cuanto, en primer lugar, no aparecen trasladadas a la súplica del recurso de apelación, y en segundo lugar, por cuanto las alegaciones que ahora se realizan vía apelación pudieron y debieron realizarse a través del oportuno recurso contra la providencia de fecha 28 de abril de 2015, donde de forma clara y precisa se comunicó a la señora Ascension que le quedaban 16 días hábiles para presentar la contestación a la demanda a contar, y esto es lo trascendente, desde que se le notificó a la demandada la designación de los profesionales del turno de oficio. La posibilidad de recurrir en reposición la providencia dentro del plazo de 5 días consta de forma expresa en la misma y fue notificada a la procuradora de la demanda.

Por lo tanto no puede cuestionarse ahora la corrección o incorrección del día de inicio del cómputo del plazo para contestar, pues mediante resolución firme, en cuanto consentida por la señora Ascension se situó en un día concreto de suerte que en la fecha de presentación de la contestación a la demanda, el plazo concedido había precluído.

Por ultimo, indicar que la nulidad debe ser denunciada en la primera oportunidad que se tenga y en el caso que nos ocupa, ello no se hizo así, amén de que ninguna indefensión real y material se ha ocasionado finalmente a la señora Ascension , cuyo recurso de apelación viene acogido por esta Sala, aceptando por ello los motivos de oposición que en definitiva se contenían en la contestación.

OCTAVO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el predominante interés publico de las cuestiones debatidas, no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de doña Ascension y DESESTIMANDO el interpuesto por el procurador Sr. Delgado Truyols, en nombre y representación de don Edmundo , contra la sentencia de fecha 1/7/2015 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ciutadella, en los autos Juicio modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen los siguientes extremos:

Se estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada por Doña Ascension el sentido siguiente: Se suspenden las pernoctas de los menores con su padre durante las visitas y vacaciones en tanto el padre no disponga de una habitación adecuada y habilitada para los niños.

Se deja sin efecto la pensión de alimentos establecida por la sentencia de modificación de medidas de fecha 26 de febrero de 2013 a cargo del padre quien, desde la fecha de la presente resolución, deberá abonar por dicho concepto la suma de 464,83 euros pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de divorcio de 8/9/2008 .

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.