Sentencia Civil Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 237/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 237/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 542/2014

Juzgado Primera Instancia 8 Figueres

SENTENCIA Nº 198/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, siete de julio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 237/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANA PIFERER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada Dª. Marisol , representada por la Procuradora Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS, y dirigida por el Letrado D. ANDRÉS RUIZ VERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 8 Figueres, en los autos nº 542/2014, seguidos a instancias de Dª. Marisol , representada por la Procuradora Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y bajo la dirección del Letrado D. ANTONI BLANCH BRUGAROLAS, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Irene Gumà Torramilans en nombre y representación de Marisol contra CATALUNYA BANC SA y en consecuencia, condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de DIEZ MIL SIETE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (10.007, 51 euros), intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, procesales desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago,

Condeno a la demandada al pago de las costas procesales generadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 2/12/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Figueres de fecha 2 de diciembre del 2015 , en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Marisol contra dicha entidad bancaria y en la que se reclamaba la cantidad de 10.0007,51 euros, por los perjuicios sufridos en la suscripción de participaciones preferentes, por importe de 15.000 euros de Catalunya Caixa, el día 17 de septiembre del 2010, sufriendo un perjuicio por la cantidad reclamada, al ser intervenida por el Estado tal entidad, convirtiendo en acciones las participaciones preferentes, suponiendo ello una pérdida del 61,38%, quedando convertidas en acciones que no cotizan en ningún mercado secundario y simultáneamente al cambio, el FGD realizó una oferta para la adquisición, con una pérdida del 13,8%, siendo la única oportunidad de dar liquidez al producto, obteniendo finalmente la cantidad de 4.992,49 euros, por lo que el perjuicio asciende a la cantidad reclamada.

TERCERO.- Sobre la información.

Frente a la sentencia de primera instancia que resuelve el litigio de una forma minuciosa y bien motivada, se alza la recurrente negando que haya habido incumplimiento alguno por su parte, que se está alterando la carga de la prueba, que la demandante sabía perfectamente lo que adquiría pues en la misma fecha contrató un deposito a plazo, que claramente es distinto a las participaciones preferentes, que se le hizo el test de conveniencia y que se le dio la información adecuada. Señalando que la normativa aplicable era el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios.

Tales argumentos no pueden en absoluto ser compartidos ni la legislación aplicable es la norma citada, sino que la normativa de aplicación es la Ley de Mercado de Valores, como debería saber la recurrente, de tal forma que si no lo sabe su comportamiento sería negligente, pero si lo sabe y no la aplica, su comportamiento sería muy grave, no siendo creíble que no sepa las obligaciones que le impone dicha Ley. Tal Real Decreto fue derogado por otro Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que en su caso sería el aplicable, pero, en todo caso, la principal norma de aplicación es la citada.

Establece el artículo 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 , tras la modificación realizada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que'La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.'. Y en el artículo 2 al establecer el ámbito de aplicación de la Ley dice que 'Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros:

1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley:

h) Las participaciones preferentes.

A la vista del contenido del contrato suscrito, éste estaría sometido a la regulación de dicha legislación especial, la cual modula los principios generales de la contratación civil sobre la prestación del consentimiento en la suscripción de los contratos sometidos a la misma, debiendo entenderse a la vista del contenido de toda la Ley, que muchos de sus preceptos son una transposición de la normativa de la Unión Europea, que se trata de normas imperativas y, que relacionándolo con el presente caso, las sociedades de inversión, entre las cuales se encuentra sin duda la demandada, debe cumplir las obligaciones que en dicha Ley se establecen ante de contratar con sus clientes un producto financiero, pues como dice el artículo 78, quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en el presente capítulo y su incumplimiento no sólo generará la sanción administrativa correspondiente, sino que provocará la existencia de vicios en el consentimiento.

Y claro exponente de ello es el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, y que sufrió una importante reforma por la Ley 47/2007, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y en la precisión de tales normas de conducta, el artículo 78 bis parte de la distinción de los distintos clientes entre profesionales y minoristas, y el precepto empieza indicando quienes son clientes profesionales para acabar diciendo en el número 4 que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. A la vista de lo que dispone tal precepto sobre los requisitos para que un cliente de la sociedad de inversión puede considerarse como profesional, no puede llegarse a otra conclusión de que la demandante no era un cliente profesional, pues no concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en este extremo es indiferente que el minorista sea consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes minoristas sean o no consumidores. Por lo tanto, la demandante era a todos los efectos cliente minorista y la entidad financiera debía tratarla como tal y cumplir con todos los requisitos legales, si quería que la prestación de su consentimiento en la suscripción del producto de inversión fuera válido. El cliente no tenía que actuar con una especial diligencia para averiguar lo que estaba contratando y si ello era beneficioso o perjudicial para él, sino que debía firmar y suscribir el contrato previa información de la entidad de inversión, no sólo de las características y funcionamiento del contrato, sino de todos aquellos aspectos relevantes en virtud de los cuales valorase que el producto financiero que suscribía era beneficioso para sus intereses.

El artículo 79 de la LMV es claro cuando establece quelas entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.Y tal obligación se desarrolla en el artículo 79 bis que se titula de'las obligaciones de información'y que viene a precisar el comportamiento concreto de actuación de la entidad que presta servicios de inversión.

Tal precepto establece ante todo y en su apartado 5 queLas entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. Añadiéndose en los apartados 6 y 7 que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Como vemos el legislador exige de la entidad que presta el servicio de gestión de cartera o de inversión un test de conveniencia o/e idoneidad del cliente con relación a los productos que el cliente quiere contratar o la entidad le ofrece.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo del 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación aplicable en el fundamento jurídico sexto, en el siguiente fija la doctrina jurisprudencial en interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes o deuda subordinada. Y establece los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Y que cuando se trata de venta por la propia emisora o una entidad del grupo, la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Dice así el Tribunal Supremo que:

'Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '...comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones..').

Ante todo ello, a la vista de la documentación aportada por la entidad bancaria recurrente no se estima que fueran cumplidas debidamente dichas obligaciones legales, pues aunque se acompaña un test de conveniencia, el mismo resulta claramente insuficiente y no se corresponde con la realidad de la demandante. Así, se indica en el mismo que la Sra. Marisol tiene la educación primaria y que nunca ha trabajado en el sector financiero, y por otro lado se señala la tenencia de productos financieros, incluso con riesgo de perdida de capital y de cobertura de riesgos financieros, y por último se indica que el cliente tiene conocimientos y experiencia inversora suficiente para asumir riesgos. Si ello fuera así, lógicamente, la entidad financiera tendría en su poder tales productos, pues la Ley le obliga a pedírselos al cliente, resultando que nada ha aportado, de lo que se deduce que ello no fue más que inventado por la recurrente. Lo cual convierte su comportamiento no sólo en negligente e incumplidor de la Ley, sino en doloso a fin de captar liquidez ante una situación financiera que ya se preveía complicada, es decir, sus productos para inversores eran especulativos, que desde luego mal se compagina con personas sin ningún conocimiento financiero, y que lo único que pretenden es obtener un mínimo beneficio a sus ahorros, en atención a los consejos de una entidad financiera que no actúa en interés del cliente, sino del suyo. El hecho de que el mismo día concertara un producto a plazo nos lleva a la conclusión distinta a la que llega la recurrente, pues si realmente la demandante hubiera querido invertir en productos de riesgo con alta rentabilidad, lo hubiera hecho con todos sus ahorros. Lo cierto es que sus ahorros procedían de otro deposito que lo diversificó en las participaciones preferentes y en un deposito de ahorro, con el asesoramiento de los empelados de la entidad y sin advertirle de los graves riesgo en los que incurría, ante la crisis económica existente, en la compra de participaciones preferentes.

Ante ello no puede más que considerarse como temeraria la oposición de la demandada, y ante una sentencia que resuelve de una forma acertada el litigio, se siga insistiendo que se informó a la demandante del producto que compraba, que sabían lo que compraba y que estaba dispuesta a asumir pérdidas de capital.

Mas sorprendente resulta que se alegue que la pérdida sufrida por la demandante no deriva de su incumplimiento sino de la crisis económica, cuando esta crisis se remonta al año 2008 y cuando en el año 2010, ya se sabía perfectamente que las participaciones preferentes eran un producto con alto riesgo de pérdida de capital, como así se califica en el propio documento de suscripción. Con lo cual, la pérdida sufrida por la demandante no deriva de la crisis, sino de una actuación no sólo negligente de Catalunya Caixa, sino de una actuación engañosa, por lo que la relación de causa a efecto es incuestionable.

En definitiva, el producto ofertado y adquirido por la demandante no era conveniente a sus intereses por los riesgos que asumía, riesgos que en ningún caso se deduce de su perfil conservador, como así se reconoció en el juicio por la testigo, por lo que en ningún caso se le debió haber aconsejado el producto o en su caso haberle informado con total claridad que en el caso de que quisiera comprar el producto, asumiría el riesgo de pérdida parcial o total del capital invertido.

CUARTO.- Sobre los actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

El siguiente motivo del recurso lo fundamenta en la existencia de actos propios confirmatorios del contrato al haber vendido las acciones convertidas al FGD.

Nuevamente la recurrente incurre en argumentos sin sentido, pues tras la intervención de Catalunya Caixa y las resoluciones administrativas acordadas, los titulares de participaciones preferentes no tenían otra opción que aceptar su conversión en acciones, única vía para recuperar parcialmente su capital. Ningún sentido tenía pretender el mantenimiento de unas participaciones preferentes que ningún valor económico tenían en ese momento por la situación de quiebra en la que se encontraba la entidad, por lo que igualmente hubieran perdido todo el capital invertido.

En cuanto a la venta de las acciones al FGD, lo que la demandante habría efectuado no sería otra cosa que ejercer su derecho de vender unas acciones cuando lo estimara por conveniente, siendo en ese momento cuando podría comprobarse la pérdida generada por la actuación culposa y engañosa de Catalunya Caixa. Por lo que, en absoluto, estaríamos ante actos propios que hubieran confirmado la validez de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes. Y, es que, la venta de las acciones ha beneficiado incluso a la parte demandada, pues si no se hubieran vendido ahora debería devolverlas a ésta, siendo obvio su nulo valor, dado que el FGD ofreció un precio por ellas en atención a toda la situación producida con relación a las participaciones preferentes, precio que desde luego no lo ofrecería a la demandada. Por lo que, es claro su beneficio al tener que devolver parte de lo en su momento obtenido, al ser deducido el importe obtenido por la demandante.

QUINTO.- Sobre el perjuicio sufrido.

La demandada y recurrente insiste en que de la cantidad concedida en concepto de indemnización deben deducirse los beneficios obtenidos por importe de 283,77 euros

Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, así en sentencias de 29 de julio , 25 de mayo y 26 de octubre del 2015 , entre otras, en las que se sostiene que aunque la acción ejercitada sea la de indemnización de daños y perjuicios, esta indemnización se fundamenta especialmente en un incumplimiento contractual al suscribir los contratos que hubieran conllevado la nulidad de los mismos por error en el consentimiento y la devolución de las contraprestaciones con sus intereses, sino fuera por la intervención del Fondo de Garantía de Depósitos, que adquirió los productos financieros y pagó una cantidad por ellos a la demandante, la cual ya no puede proceder a su devolución, en su caso debería devolver esta cantidad que se compensaría con el total invertido.

Por lo tanto, el perjuicio sufrido no puede basarse simplemente en el resultado final, pues podía haber obtenido un rendimiento, invirtiendo en productos financieros seguros, sin pérdida de capital, aunque seguramente los beneficios hubieran sido inferiores. Y la entidad bancaria ha poseído un capital en dinero al cual le ha dado el destino que ha estimado procedente, obteniendo también un beneficio, posiblemente superior al rendimiento pagado. Por lo tanto, los argumentos de la recurrente sólo podrían aceptarse si tales rendimiento fueran superiores a los que ella obtuvo, por lo tanto, si se descuentan los rendimientos de la cantidad reclamada, sin tener en cuenta el beneficio obtenido por CATALUNYA BANC durante todo el tiempo que ha poseído el dinero invertido obtendría un claro enriquecimiento injusto, mientras que la demandante al detraerle de la indemnización íntegramente todos los beneficios obtenidos, no habría obtenido ningún beneficio del dinero invertido, pues podía haberlo hecho en otro productos, aunque fuera con un beneficio inferior.

Debe destacarse que en este caso la entidad bancaria no interviene como simple mediadora, como ocurrió en el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre del 2013 , sino que intervino como comercializadora de sus productos, por lo que fue ella directamente la que se benefició del capital invertido, en cuyo caso debería devolver los beneficios obtenidos, algo imposible de determinar, por ello, al ser un producto en dinero lo procedente es que pagara el interés legal, compensándose con los rendimientos obtenidos por los demandantes.

Por ello, lo mas correcto sería que la indemnización debería fijarse en atención a como si se hubiera ejercitado la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, en cuyo caso se establecería la devolución de las contraprestaciones, pero con la obligación de pagar los intereses legales por la entidad bancaria desde el momento de la inversión, salvo que se probase que fue otro distinto el beneficio obtenido.

Ahora bien, si los beneficios obtenidos por la demandante fueron de 283,77 euros por las participaciones preferentes, es claro que dicho rendimiento es inferior al interés legal. Efectivamente, los intereses legales de la cantidad de los 15.000 euros desde la suscripción de la operación hasta la aceptación de su adquisición por el FGD ascenderían a 1.680 euros, con lo cual la entidad demandada debería devolver junto con el capital una cantidad superior a los rendimientos obtenidos por la demandante. Obviamente de seguir tal criterio se concedería más de lo pedido, con lo cual incurriríamos en incongruencia extra petita, pero ello se ha examinado para demostrar que el beneficio de Catalunya Banc, calculado al interés legal es superior a los rendimientos pagados, por lo que la cantidad solicitada fue estimada correctamente.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 Figueres, en los autos Procedimiento ordinario núm. 542/14, con fecha 2/12/15, yCONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.