Sentencia Civil Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 802/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0006215

Recurso de Apelación 802/2015 UNIPERSONAL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 61/2015

APELANTE:D./Dña. Sacramento

PROCURADOR D./Dña. MARIA SANCHEZ ROSILLO

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

ALAMA FERRETERIA Y MEDIOS AUXI

D./Dña. Laura

D./Dña. Mateo

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida con un solo magistrado, al tratarse de apelación de juicio verbal por razón de la cuantía ( artículo 82, apartado dos, primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habiendo correspondido el conocimiento del asunto, por turno de reparto, al magistrado ilustrísimo señor don CARLOS CEZON GONZÁLEZ, dicta la siguiente

SENTENCIA Nº 198/2016

de recurso de apelación contra sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Noventa y Uno de los de Madrid en procedimiento de juicio verbal número 61/2015 , interpuesto por doña Sacramento , representada por la procuradora de los tribunales doña María Sánchez Rosillo y con dirección técnica del letrado don Juan Antonio Serna Castejón, siendo parte apelada Banco Popular Español S.A., representada por el procurador de los tribunales don Francisco José Abajo Abril y con defensa ejercida por el letrado don Gabriel Romano García, no habiéndose personado en la apelación los demandados Alama Ferretería y Medios Auxiliares de la Construcción S.L., don Mateo y Laura .

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Noventa y Uno de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio verbal 61/2015, se dictó, con fecha 30 de junio de 2015, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. CONTRA la también mercantil ALAMA FERRETERÍA Y MEDIOS AUXILIARES DE LA CONSTRUCCIÓN SL, don Mateo , doña Sacramento y doña Laura , debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar de forma solidaria a la actora el importe de 4.959,80 euros, cantidad que devengará el interés moratorio pactado del 19% anual (vid. condición general séptima) desde la fecha de liquidación del saldo deudor (15 de octubre de 2013) hasta su completo pago, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Se dictó el24 de julio siguiente auto de rectificación de error material atinente al plazo para interponer recurso de apelación.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada doña Sacramento .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el diez de diciembre del pasado añoy correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por providencia de 6 de abril último se señaló para estudio y examen del recurso el 11 de mayo de este año.

Fundamentos

PRIMERO.Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Banco Popular Español S.A. (Banco Popular en lo sucesivo) reclama en la presente litissolidariamente a la entidad Alama Ferretería y Medios Auxiliares de la Construcción S.A. (en adelante Alama, beneficiaria o acreditada), don Mateo , doña Sacramento y doña Laura (fiadores solidarios) la cantidad de 4.959,80 euros, resultado de la liquidación al 15 de octubre de 2013 del crédito con garantía personal en cobertura de riesgos concertado por los demandados con Banco de Castilla (antecesor de la entidad actora) en póliza de 15 de octubre de 2007 y vencimiento 15 de octubre de 2010, de importe 30.000 euros, prorrogado automáticamente por períodos anuales hasta el 15 de octubre de 2013, habiéndose resuelto el crédito por la entidad acreditante por impago de plazos de amortización.

Los demandados pidieron la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil (en razón de pendencia de procedimiento promovido por Alama contra el banco interesando la nulidad de un contrato de swapo de permuta de tipos de interés concertado con Banco de Castilla el 15 de octubre de 2007 por importe nominal de 150.000 euros, por el cual el cliente tendría que pagar al banco en las liquidaciones en que el Euribor se halle por debajo del nivel de barrera y el banco pagaría al cliente el Euribor menos un 0,10 por ciento en las liquidaciones en que el tipo de referencia haya quedado por encima del nivel de barrera) y se opusieron a la demanda por desconocimiento de la naturaleza del producto, al haber recibido una información parcial (nulidad por vicio en el consentimiento) y abusividad de las cláusulas decimoquinta (renovación automática de la póliza; debió quererse decir decimosexta) y novena (carácter solidario de la fianza, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división).

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y recurre en apelación tal sentencia la demandada doña Sacramento , articulando motivos siguientes:

[-Primero.-] Existencia de prejudicialidad civil.

[-Segundo.-] Abusividad de la cláusula de fianza solidaria. Nada impide que pueda declararse la nulidad de una condición cuando esta sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios ( artículo 1258 del Código Civil ). Consideración de consumidores y usuarios de las personas físicas; dado que son fiadores que han renunciado a los beneficios de orden, preferencia y excusión, eso supone igualarlos al titular del contrato, no siendo coherente en el ámbito jurídico considerarles fiadores-titulares para poder ser demandados en las mismas condiciones que la mercantil titular y, sin embargo, considerarles meros fiadores para no aplicar la legislación de defensa de consumidores y usuarios y no entrar a valorar la abusividad de las cláusulas señaladas.

TERCERO. [-Uno.-]Conforme al contrato de crédito, la beneficiaria o acreditada, Alama, era cliente del banco, con el que tenía realzadas o realizaría diversas operaciones bancarias y, con independencia de las condiciones que regulaban o pudiesen regular las citadas operaciones, ambas partes convinieron formalizar la póliza de crédito, a fin de adeudar en una cuenta corriente de crédito, de carácter liquidatorio, los importes de los créditos resultantes de esas operaciones y fijar un plazo para su pago (exponendos I y II), y, entre los conceptos derivados de operaciones de la beneficiaria cuyo adeudo en la cuenta iba a ser posible, a título meramente enunciativo, se enumeraban en la cláusula primera de la póliza las siguientes (se hacen a continuación simples enunciados):

-Importes que la beneficiada deba al banco como consecuencia de descuentos o negociación de letras.

-Importes que la beneficiada deba al banco por descuento o negociación de pagarés.

-Importes que la beneficiada deba al banco por impago de cualquier documento de los relacionados en los aparados anteriores a cuyo pago resulte obligada.

-Descubiertos o saldos deudores en cuentas titularidad de la beneficiaria en el banco.

-Principal, intereses, gastos y excesos en pólizas de préstamo o crédito de las que fuere titular o fiadora la beneficiaria.

-Importes satisfechos por el banco por garantías, avales o fianzas prestadas a favor de la beneficiaria.

-Créditos o financiación de operaciones de extranjero formalizadas por la beneficiaria con el banco.

-Deudas de la beneficiaria con el banco por operaciones de leasingo anticipos de crédito en fichero informático o comunicados en soporte magnético.

-Deudas de la beneficiaria con el banco por impago de recibos derivados de operaciones realizadas con tarjetas de crédito.

-En general, los importes debidos al banco por incumplimiento de cualquier otra obligación de carácter bancario y naturaleza mercantil de la beneficiaria con el banco.

[-Dos.-]En la sentencia apelada es denegada la suspensión del proceso por prejudicialidad civil ( artículo 43 de la ley procesal civil ) por no constar que la demanda de nulidad contractual que se dice presentada por Alama contra Banco Popular hubiese sido admitida a trámite el día de la vista del presente proceso (30 de junio de 2015), al presentar los demandados dicho día como justificación de la pendencia del otro procedimiento civil exclusivamente copia de una diligencia de ordenación del Juzgado de Primera Instancia Diez de Madrid notificada el 16 de marzo de 2015 requiriendo a la actora en aquel otro proceso para que en un plazo de diez días aportase la justificación de haber liquidado la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con apercibimiento de no darse curso a la demanda si la omisión no fuere subsanada. Y, efectivamente, no hay constancia de que exista ese otro proceso en trámite con objeto principal cuya decisión condicionaría el resultado del presente, al no haberse acreditado su iniciación. Pero es que, además, no queda acreditado con la documental aportada por los demandados en la vista que la demanda origen de tal proceso que habría de haberse seguido en el Juzgado de Primera Instancia Diez de esta capital coincida con el escrito de demanda sin firma ni sello que se trajo a la vista. Y, por último, el contrato cuya nulidad se pide en ese hipotético proceso es un swapo contrato de permuta de tipos de interés,

en cuya virtud las partes contratantes intercambian prestaciones dinerarias en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija por las partes y sirve de base para aplicar sobre ella las obligaciones de pago, durante un periodo de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia, que se liquida cada cierto tiempo,

mientras que lo que se reclama en este proceso es por un contrato de crédito en cobertura de riesgos por el que el banco acreditante otorga a la beneficiada o acreditada (Alama), por la retribución pactada, plazo para satisfacer las deudas que dicha acreditada haya contraído con el banco por las causas antes relacionadas (cláusula segunda del contrato de crédito) o cualquier otra derivada de incumplimiento de obligaciones de carácter bancario. De forma que la nulidad del swap, por los datos que figuran consignados en la copia de demanda de nulidad de Alama contra Banco Popular traída al proceso, no afectaría a la exigibilidad de la liquidación del crédito que se reclama en este procedimiento, pese a coincidir la fecha del invocado contrato de swapy del conocido de crédito (15 de octubre de 2007), aunque no sus nominales (150.000 euros y 30.000 euros) porque no hay ninguna seguridad de que el crédito pendiente de pago y reclamado sea por liquidaciones a cargo del cliente a favor del banco derivadas de la contratación del swap.

[-Tres.-]Un pacto de fianza solidaria ( artículo 1831 del Código Civil ) no es una cláusula que pueda tildarse de abusiva, en cuanto no causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato de crédito, ni es tampoco contraria a la ley, a la moral o al orden público ( artículo 1255 del mismo código ) ni, por esencia, incompatible con la buena fe contractual exigida por la legislación a las partes que celebran un contrato. Pero ocurre en este caso, además, que la recurrente, en cuanto fiadora de una empresa mercantil, no tiene a su favor la protección legal dispensada a los consumidores, puesto que al prestar la garantía personal otorgada a la empresa Alama la recurrente actuó en interés de la sociedad, prestando apoyo financiero a la actividad mercantil que la misma desarrollaba (compra, venta y comercialización de ferretería de la construcción) y, en consecuencia, no actuó al afianzar a Alama con propósito ajeno a la actividad propia de la empresaria con la que se comprometió con la prestación de la fianza (pasaba doña Sacramento a participar en la actividad del empresario). Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

CUARTO.Por lo que debe desestimarse el recurso.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según establece el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12 ) y más recientes, de 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12 ), misma fecha (recurso 2926/12 ), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12 ), misma fecha (recurso 2844/12 ), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13 ), misma fecha (recurso 234/13 ), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13 ), 19 de noviembre de 2013 ( recurso 239/13 ) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13 ).

Luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil .

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Uno de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, doña Sacramento , al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 802/15, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe