Sentencia Civil Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 834/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2013/0006044
Recurso de Apelación 834/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 799/2013
APELANTE: D. Santiago
PROCURADOR D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
APELADO: DEMOLICIONES TECNICAS SA
PROCURADOR D. JAVIER SOTO FERNANDEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 799/2013 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Arganda del Rey, en los que aparece como parte apelante D.
Santiago representado en esta alzada por el Procurador D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO y defendido
por sí mismo , y como parte apelada DEMOLICIONES TECNICAS SA, representado en esta alzada por el
Procurador D. JAVIER SOTO FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO COBO VALERO ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 17/12/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 17/12/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENE la DEMANDA interpuesta por DON Santiago , representado por la Procuradora Sra. López Rincón, contra la mercantil DEMOLICIONES TÉCNICAS S.A. (DETECSA), representada por la Procuradora Sra. Carrera Cepedano, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en la tramitación del presente procedimiento a la actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Santiago al que se opuso la parte apelada DEMOLICIONES TÉCNICAS S.A.

(DETECSA) y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la sentencia que ha sido apelada.


PRIMERO.- Don Santiago presentó demanda contra Demoliciones Técnicas S.A. en reclamación de 16.196,98 euros en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

En el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 360/2009 la hoy demandada, actora en el proceso de ejecución, solicito el nombramiento de un perito para proceder al avalúo de las siguientes fincas que eran propiedad de la ejecutada Construcciones Lumas S.L, finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Leganés, finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan y finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Alcázar de San Juan.

Con fecha 16 de diciembre de 2011 se libró oficio al Servicio Común de designación de Peritos, recayendo el nombramiento en la persona del actor que compareció el 8 de febrero de 2012 para la aceptación del cargo, solicitando una provisión de fondos de 2.500 euros que se hizo efectiva, presentando, previo visado colegial, el día 23 de febrero de 2012 su informe con valoración de las fincas en el que se ratificó el día 14 de marzo de 2012.

Los trabajos efectuados por el perito generaron la factura 3/2012 por importe de 16.406,24 euros, donde se especifican, siguiendo los criterios del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria los conceptos minutables: la peritación de los bienes inmuebles ( 11.390,44 euros por la finca rústica de Alcázar de San Juan que fue valorada en 5.937.738 €- finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Alcázar de San Juan-, 530 euros por el solar en Arenales de San Gregorio que se valoró en 85.000 euros-finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan- y 450 euros por la plaza de garaje en Leganés que se valoró en 13.500 euros- finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº1 de Leganés-), las comparecencias judiciales, los suplidos, gastos y dietas por desplazamiento a Ciudad Real y Leganés.

Dicha factura fue remitida a la parte demandada sin que se hiciese efectiva por lo que solicita que la demandada sea condenada, una vez deducido la cantidad entregada en concepto de provisión de fondos , al pago de la suma de 16.169,98 euros.



SEGUNDO.- La entidad demandada se opuso a la demanda indicando que la parte actora desconoce el contenido del artículo 14 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero de Colegios Profesionales que indica que 'los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta' que permite fijar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados.

Por tanto, salvo pacto expreso de las partes, se ha de acudir a criterios objetivos para establecer el importe correcto de la retribución que ha de corresponder a la labor desempeñada por el actor, por lo que consideró que solamente se podían utilizar aquellas partidas contenidas en la minuta que no resultasen viciadas por la utilización de los baremos colegiales que no son aplicables y respondiesen a la adecuación que debe existir entre el trabajo hecho y el pago debido por el mismo.

En base a ello considera que la retribución a percibir por cada una de valoraciones de las fincas debe ascender a 450 euros, que es el importe fijado por el perito para el solar de Arenales de San Gregorio y la plaza de garaje de Leganés antes de aplicarles el índice corrector contenido en los Honorarios Colegiales que no son de aplicación, ya que no es adecuado que se fijen los honorarios por el azar de que una de las fincas a valorar alcancen un precio mucho mayor sin tener presente el trabajo realizado por el perito, que es el elemento esencial que debe tenerse en cuenta a estos efectos. Asimismo se muestra conforme con que se retribuya al perito el viaje a Ciudad Real para realizar su labor y los gastos y suplidos justificados, lo que haría un total de 1.932,46 euros.

No obstante, visto que el señor Santiago reclamó en concepto de provisión de fondos la suma de 2.500 euros, que le fue pagada una vez emitida la factura correspondiente, cuyo importe después de aplicar el IVA y la retención de IRPF quedó fijado en 2.575 euros, nada tiene esta parte que objetar al hecho de que los honorarios del actor queden fijados en la referida suma y por tanto que nada se adeude por ninguna de las partes a la otra.



TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, acogiéndose a los criterios alegados por la parte demandada. En concreto fundamentó su resolución en los siguientes puntos: No se pacto entre las partes un presupuesto previo, ni se ha aportado informe pericial de determinación de honorarios que pudiera tomarse en consideración, ni se cuenta con otros informes emitidos por profesionales de similar cualificación.

Se fijó una provisión de fondos por el perito en cuantía de 2.500 euros, resultando luego unos honorarios de más de 16.000 euros, incremento que desde luego resulta inusual y que no se ha justificado en forma alguna por el técnico en atención al trabajo que hubiera de desarrollar con el inicialmente presupuestado, según dicha provisión.

Durante el acto de interrogatorio el señor Santiago fue interrogado insistentemente por la parte contraria en relación al trabajo concreto que pudiera justificar el cobro de más de 11.000 euros por la valoración de la finca situada en Alcázar de San Juan, frente a las otras dos, y no dio respuesta bastante que pudiera justificar el incremento más allá de la aplicación de la escala contenida en las normas orientadores del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Tampoco se adjuntaba a la demanda prueba de los trabajos efectivamente realizados o de las horas invertidas o de otros parámetros que pudieran explicar la facturación en más de 16.000 euros por la tasación inmobiliaria de las tres fincas.

Siendo así, debe estarse a la cuantificación propuesta por la demandada, a razón de 450 euros por la tasación pericial de cada una de las tres fincas, tal y como estima razonable el propio perito demandante en relación a los inmuebles sitos en Arenales de San Gregorio y en Leganés. Igualmente se estima que deben retribuirse las comparecencias efectuadas en sede judicial, pero no en la cuantía propuesta. Se fija esta en 330 euros, pero tampoco se justifica el devengo de dicha cantidad por gastos de desplazamiento, tiempo de espera u otros costes a repercutir, cuando la propia Norma 17 del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid, que la parte aplica, cifra cada una de las comparecencias en 30 euros, lo cual arrojaría un total de 90 euros.

Aunque la cantidad resultante sería inferior a la entregada en concepto de provisión, el pronunciamiento judicial debe limitarse a desestimar la demanda al haber renunciado la parte demandada a la reclamación del exceso.



CUARTO.- Contra la referida sentencia se interpuso por la parte actora el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento que se fundamento en el error en la apreciación de la prueba y en la vulneración de lo dispuesto en los artículos 1100 , 1124 , 1590 , 1592 y del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su indebida aplicación e interpretación. En concreto se centro en los siguientes puntos para solicitar la revocación de la sentencia.

-Indebidamente se ha privado de validez a los Honorarios Orientadores del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. El artículo 14 de la ley de Colegios Profesionales no impide que el perito aplique los Normas Orientadoras cuando no ha sido contratado directamente por la parte y no convino con esta sus honorarios al tratarse de una pericia mediatizada en el seno de un procedimiento judicial.

El perito designado judicialmente no puede pasar a negociar con las partes el importe de sus honorarios ya que podrían verse comprometida su labor profesional; la única forma objetiva que tiene de calcular sus honorarios es aplicando los criterios fijados por el Colegio.

No se ha valorado la diferencia entre una provisión de fondos y la liquidación final de los honorarios. El perito cumplió de forma escrupulosa el contenido del artículo 638 de la LEC al solicitar provisión de fondos, a cuenta de la liquidación final, pero nada impedía al perito pedir una provisión inicial para posteriormente liquidar sus honorarios con arreglo a una serie de parámetros (trabajo desarrollado, horas empleadas, complejidad del informe etc...) que a priori desconocía.

-Indebida estimación de la propuesta de honorarios presentada por la parte demandada, ya que para su aceptación se han tomado en cuenta criterios estrictamente subjetivos de la parte demandada sin atender a los criterios más objetivos que ofrece el Colegio Profesional del Perito.

En la sentencia apelada se indica que el actor no dio una explicación satisfactoria que justificara la diferencia de precio por la tasación de los diferentes inmuebles. Tal afirmación no puede aceptarse ya que el perito dio las oportunas explicaciones en cuanto a la forma de realizar su trabajo, evidenciando que no puede equipararse el trabajo cuando nos encontramos ante una finca de mucha mayor capacidad, que se ha visto afectada por un plan urbanístico lo que ha provocado que el perito tuviera que desplazarse al Ayuntamiento y realizar cálculos diferentes para su valoración, en atención al plan urbanístico al que la finca se encontraba acogida, información que no figuraba en las notas registrales ni en los autos cuando el perito se hizo cargo de la pericia.



QUINTO.- No creemos que la cantidad fijada para la provisión de fondos sirva como criterio orientativo para resolver este litigio, pues debemos tener presente que la provisión de fondos puede ser definida como la solicitud que realiza el prestador de un servicio a su cliente para que este le entregue una determinada cantidad de dinero que pueda ir cubriendo los gastos que le puede suponer realizar dicho servicio, entrando por tanto, entre sus finalidades que el profesional no tenga que adelantar dinero para la realización del trabajo que le ha sido encomendado, por lo que nunca se puede mantener que la cantidad fijada en concepto de provisión de fondos, a modo de una propuesta inicial de presupuesto, sirva de referencia para el precio final que se pueda exigir por el trabajo realmente efectuado por el perito al elaborar su informe.



SEXTO.- Si analizamos la contestación a la demanda, veremos que la parte demandada ha tomado en cuenta los criterios del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que ha estimado adecuados para sus intereses, pues al aceptar la suma de 450 euros está admitiendo el criterio que la Norma Orientadora 15 fija para inmuebles que tengan un valor inferior a 120.000 euros.

No es admisible acogerse al mínimo de la escala de las normas orientadoras y pretender aplicarla a cualquier situación. Las Normas Orientadoras se admiten o no, pero si no se aceptan no podemos aceptar que el precio de 450 que se ha establecido para cuantificar la valoración de una plaza de garaje y un solar en una pequeña localidad, se aplique a tasaciones de una finca cuyo valor asciende hasta casi seis millones de euros, pues, entre otras razones, la responsabilidad que se contrae frente a la parte ejecutada y los terceros que pudieran verse afectados por la subasta de la finca no es la misma. Tampoco debemos olvidar que la finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Alcázar de San Juan se presentaba como rustica y el perito ha comprobado que está englobada en un plan urbanístico de Alcázar, lo que necesariamente le ha obligado a realizar un trabajo muy superior.

La sentencia de instancia entiende que no es posible admitir otra cuantía por tal trabajo ya que no dio explicación razonable para tal diferencia de valor cuando fue interrogado. No estamos de acuerdo con tal valoración, pues no es difícil imaginar que para valorar un solar de 1.015 metros cuadrados y un plaza de garaje se debe hacer mucho menos trabajo que el correspondiente a una finca de más de cuatro hectáreas en el término de Alcázar de San Juan que venía calificada como rústica y que el perito tras hacer las averiguaciones oportunas, que evidentemente no tuvo que hacer respecto a los otros inmuebles, pudo comprobar que se estaba afectada por el plan urbanístico y que, por ello, el valor sería mucho mayor que el que inicialmente se podría derivar de ser una finca rústica.

SEPTIMO.- El artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo.

Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de determinados conceptos, entre los que se encuentra en el número 4 los 'derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso' que es el que en este momento nos interesa.

En el apartado segundo del mismo precepto se recoge que 'los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga'.

En definitiva nos encontramos ante unas costas que se han venido a reclamar directamente sin esperar a que en el proceso de ejecución se haya hecho pronunciamiento en materia de costas y que se haya procedido a su tasación por el procedimiento establecido por la ley.

Por tanto no podemos considerar inadecuado aplicar las Nomas Orientadoras del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, pues si la Disposición Adicional indica que los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados, creemos que no debemos limitarnos a aplicar estos criterios cuando se esté practicando una tasación de costas por el procedimiento indicado en los artículos 243 y siguientes de la LEC sino, también cuando en función de lo establecido en el artículo el párrafo 2 del artículo 241 de la LEC , el titular de un crédito derivado de actuaciones procesales que tiene la consideración de costas exige su pago.

Esta vinculación directa nos permite afirmar que no se ha vulnerado la Ley de Colegios Profesionales, sobre todo porque debemos entender que cuando la parte hoy demandada solicitó la práctica de la prueba pericial para la valoración de las fincas que había embargado debía conocer que los honorarios del perito se fijarían en función de las Normas Orientadoras del Colegio Oficial correspondiente y, asimismo, en base a tal criterio el perito, hoy demandante, aceptó el trabajo encomendado. Esta apreciación creemos que la comprendía perfectamente la parte demandada cuando en el correo electrónico que le remite al actor con fecha ( ver documento 8 de la demanda, folio 16), tras manifestar que le parecía que la suma que resulta de las minutas era excesiva, añadió 'ello sin principio de que en su momento presentemos tu minuta tal cual para la tasación de costas y si se obtiene el pago de la misma, tuyo es el importe que proceda'. En definitiva consideraba que era la cantidad que debía cobrar el perito por el trabajo realizado en el procedimiento.

OCTAVO.- Por tanto, consideramos correcto aplicar las Normas Orientadoras del Colegio Profesional aunque deberemos hacer diversas puntualizaciones, así no podemos admitir la reclamación de 330 euros por comparecencias judiciales ya que, salvo que se justifique que la comparecencia duró más de media hora lo que no se ha hecho, solamente debe percibir 90 euros en total, ni tampoco que se aplique indiscriminadamente la disposición transitoria tercera sobre actualización ya que la misma no es aplicable cuando los honorarios se hayan fijado por importes porcentuales.

Por tanto, solo podrá actualizarse la cantidad de 1380 euros ( 900 € por valoración pericial, 90 € por comparecencias judiciales y 390 € por dietas y desplazamientos), que nos ofrece un resultado de 264,96 euros.

Por tanto, incluyendo los suplidos y gastos que no han sido impugnados y restando el precio recibido en concepto de provisión de fondos, obtendremos la cantidad de 10.811,86 euros, que es la que debe condenarse a la parte demandada, más el IVA que corresponda, sin hacer retención alguna a efectos del pago del IRPF en función de lo solicitado por el actor, teniendo en cuenta que tal retención e ingreso en la Hacienda Pública debería haberse efectuado en el año 2012.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , la cantidad reclamada y que se ha admitida en este procedimiento devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, aumentándose el tipo de interés desde la fecha de esta sentencia del modo que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), solución que adoptaremos para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Santiago , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio , contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario registrados con el número 799/2013, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a la sociedad anónima DEMOLICIONES TECNICAS a que abone al actor la suma de 10.811,86 euros que devengará los intereses fijados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, más el IVA sobre el principal.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0834-15» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 14 de junio de 2016.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.