Sentencia Civil Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 749/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0033240

Recurso de Apelación 749/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 358/2014

APELANTE: D. Erasmo

PROCURADORA: Dña. CARMEN DOMÍNGUEZ CIDONCHA

LETRADA: Dña. ISABEL MARÍA ORTEGA NUÑEZ

IMPUGNANTE: Dña. Paula

PROCURADORA: Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ

LETRADA: Dña. MÓNICA RUIZ BUTRA GUEÑO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 198/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente __________________________________________________

En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 358/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Erasmo , representado por la Procuradora doña Carmen Domínguez Cidoncha y asistido por la Letrda doña Isabel María Ortega Nuñez.

De otra, como impugnante, doña Paula , representada por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez y asistida por la Letrada doña Mónica Ruiz Butra Gueño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Castro Rodriguez, en nombre y representación de Dª. Paula , contra D. Erasmo , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Erasmo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Paula , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado al apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de febrero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Erasmo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de enero de 2015, que acuerda la disolución del matrimonio y las medidas en relación con el hijo menor Juan Francisco , nacido el NUM000 -2010, de 5 años en la actualidad, que otorga la custodia a la madre, la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes al martes por la mañana que lo llevará al centro escolar, pernoctando con el padre el viernes, sábado, domingo y lunes; los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves en el colegio; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, que deben dividirse por quincenas hasta que tenga siete años; las vacaciones de Semana Santa las pasara completas cada año con un progenitor; los puentes se unirán al fin de semana y los festivos inter semanales de forma alterna con cada uno de los progenitores; una pensión de alimentos con cargo al padre de 350 € mensuales, actualizables anualmente.

Se impugnan los pronunciamientos relativo a la custodia, el régimen de estancias y visitas y pensión de alimentos. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia y las visitas; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos. Solicita:

'1.- La guarda y custodia del menor debe ser atribuida de manera alternativa, proponiendo esta parte que cada progenitor tenga al menor semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la hora de entrada del mismo.

2.- El régimen de visitas del que disfrutará el progenitor que no tenga consigo al menor será el siguiente:

-Durante los períodos lectivos: el menor pasará la tarde de los miércoles en compañía del progenitor a quien no corresponda tenerle dicha semana, desde la salida del colegio y entregándolo el jueves a la entrada del colegio.

-En el caso de puentes escolares que afecten al lunes, el cambio se realizará el primer día lectivo posterior al mismo, dejándolo en el colegio con quien haya compartido la semana anterior, sin que en este tipo de semanas (con puentes) pase la tarde del miércoles con el progenitor no custodio.

Subsidiariamente, en el caso de que se decrete la guarda y custodia en exclusiva a la madre, se aconseja un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos en compañía del padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, con un día de pernocta (lunes) desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo del día siguiente, las semanas que correspondan el fin de semana, y dos días (martes y jueves) en las mismas condiciones las semanas que no le corresponda el fin de semana.

Reparto de las vacaciones escolares:

-En Semana Santa se disfrutará por semanas completas de forma alternativa, correspondiendo la del año 2015 a quien corresponda por turno ordinario recogiendo en este caso especial al menor el viernes previo a las vacaciones a la salida del colegio y entregándolo el lunes posterior a la entrada del colegio. Durante estos periodos se suspenderán las visitas inter semanales.

- En Navidad se dividirán en dos periodos:

1.- El último día de colegio a la salida del mismo hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.

2.- El 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

A falta de acuerdo, el primer periodo lo disfrutará el progenitor que no haya estado en compañía del menor la semana anterior.

En cuanto al día 6 de enero, el menor permanecerá con aquel de sus padres con quien comparta el segundo periodo de vacaciones, si bien, el otro progenitor podrá recogerlo a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas a fin de que comparta una parte de ese día con ambos padres.

En cualquier caso, ambos progenitores facilitarán y favorecerán las comunicaciones telefónicas o de cualquier otro tipo, del otro progenitor con el hijo común, siempre presididas por el sentido común, y la buena fe, respetando los horarios de descanso y las rutinas diarias del menor, a tal efecto, cada cónyuge facilitará al otro un teléfono de contacto operativo.

En caso de viajes con el menor, ambos progenitores deberán indicar al otro las fechas en las que el menor estará fuera de Madrid, así como el lugar donde se alojará y un teléfono de contacto para que el menor pueda comunicarse con el otro progenitor.

En caso, de viajes al extranjero se deberá recabar previamente por escrito autorización del otro progenitor, con las mismas obligaciones de información y comunicación previstas en el párrafo anterior.

- Las vacaciones de verano que comprenderán desde las 20:00 horas del domingo siguiente a la finalización del curso escolar hasta el primer día lectivo del curso siguiente, se dividirán en cuatro periodos alternos

1.- Desde el domingo posterior a la finalización del curso a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas.

2.- Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

3.- Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

4.- Desde el 15 de agosto hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos alternos que decida estar con su hijo los años pares y el padre los años impares.

3.- En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo menor, no establece el establecimiento de pensión alguna, ya que cada uno de los progenitores asumirá los gastos ordinarios del menor mientras esté en su compañía.

Se prevé expresamente que, aunque en la actualidad Juan Francisco no hace uso del servicio de comedor escolar, actividades extraescolares, si en algún momento fuera oportuno que utilizara estos servicios, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Los gastos extraordinarios que se produzcan, a título de ejemplo y no limitativo como clases particulares, actividades extraescolares, compra de libros de texto y material escolar al inicio de cada curso, gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, viajes escolares o de fin de curso, etc. Serán atendidos por ambos progenitores al 50%. Estos gastos requerirán para su adopción, el consentimiento previo de ambos cónyuges, que se considerará prestado si el progenitor consultado no contesta en un plazo de cinco días naturales desde su comunicación.

Los gastos extraordinarios, en caso de que hayan sido pagados por uno sólo de los progenitores, se harán efectivos mediante transferencia bancaria lo antes posible, y en todo

caso antes del día 5 del mes siguiente.

En caso de gastos urgentes, de carácter necesario, será suficiente la comunicación posterior si no fuera posible hacerlo previamente.

4.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda común será sufragado con cargo a la renta del alquiler de dicho inmueble. Asimismo los gastos directamente imputables a dicho inmueble (comunidad de propietarios, IBI, Tasa de basuras, reparaciones, y conservaciones, etc...). En caso de que la vivienda dejara de estar arrendada o los ingresos procedentes del arrendamiento no fueran suficientes para cubrir todos los gastos, los cónyuges sufragarán dichos gastos por la mitad'.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia desestimando del recurso y confirmando la resolución recurrida, considerando que es muy correcta desde el punto de vista de la valoración de la prueba y de la normativa legal y la doctrina que los interpreta.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y lo impugna para que se deje sin efecto las pernocta de los lunes con el padre en los fines de semana que le corresponden al padre, alegando que son muchos cambios para el menor. Solicitando en el resto de la medidas la confirmación de la sentencia.

Por el recurrente se opone a la impugnación de la madre, al no acreditarse que sean perjudiciales para el menor. Interesa que se estime su recurso de apelación.

SEGUNDO.- Interés del menor.

La modalidad de la custodia, la atribución de la misma a uno u otro progenitor, o compartida por ambos progenitores, y el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del beneficio del menor, el principal interés que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

La sentencia impugnada, acuerda que la custodia del hijo menor Juan Francisco de 5 años en la actualidad, se atribuya a la madre y un amplio régimen de visitas al padre, fundamentando la disponibilidad de las partes, las necesidades del menor, que no concurren los requisitos del art. 92 CC , la situación de conflicto y tensión de los padres, que solo se hablan por medio de mensajes o telefónicamente, no están de acuerdo en temas fundamentales en relación con el menor, la actuación precedente de las partes, y la adaptación del menor a la organización actual.

La sentencia se impugna refutando el recurrente, que las relaciones entre los progenitores no son malas; que ambos se han ocupado del cuidado del menor; que la demanda la interpone la madre cuando él le comunica que quiere estar más tiempo con su hijo, que dejó la vivienda porque la situación de ruptura era irreversible; que la madre venia decidiendo unilateralmente cuestiones en relación con el menor; que el vinculo emocional del menor con ambos padres era y es fuerte; que considera lo mejor para su hijo una custodia compartida, y el cuidado por ambos padres del menor, que no solicitó antes medidas porque veía todos los días al menor inicialmente al tiempo de la ruptura, y creía que llegarían a un acuerdo. Oponiéndose la madre a esta modalidad de custodia.

TERCERO.- Primer motivo del recurso.

La madre en la demanda solicitaba la custodia del menor. El padre en la contestación a la demanda solicita la custodia compartida, y subsidiariamente de atribuirse a la madre, con fines de semana de viernes a lunes y con una tarde a la semana con pernocta del menor, en los semanas que le corresponde el fin de semana, y de dos tardes con pernocta en las semanas que no lo tiene.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

De conjunto de la prueba practicada, y visionado el CD, en especial documental, interrogatorios de las partes en primera y segunda instancia y pericial social, se pone de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidad y deseo de atender a su hijo, el menor presenta buena vinculación afectiva y apego a los dos padres, muestra una buena relación con ambos; desde el centro escolar se informa que el menor no tiene problemas de adaptación ni de aprendizaje; no se acredita las manifestaciones de la madre a que el menor se resista a irse con su padre, ni a problemas de adaptación. Sin perjuicio de la actual situación, con anterioridad la madre solicitó una reducción de jornada después de nacer el menor, en la que continuo hasta la crisis familiar, y al producirse la ruptura el menor queda con ella siendo quien ha interpuesto la demanda de divorcio, durante todo este tiempo el padre veía casi todos los días al menor y lo tenía con él en la forma que acordaron ayudando a normalizar la situación. El informe revela que hay comunicación entre los progenitores en cómo hacer las cosas pensando en el menor, reconociendo ambos hacerlo por mensajes o por teléfono si es necesario. La abuela materna es una figura importante en el cuidado del menor que ha colaborado con ambos progenitores, la madre manifiesta que es un pilar para su hijo, el niño tiene tres hogares el de la abuela materna, el de la madre y el del padre. Sus residencias actuales les permiten la asistencia al colegio sin problema, ambos progenitores tienen cierta flexibilidad en sus horarios, y ayuda de familiares o terceras personas de apoyo. La resistencia de la madre a un custodia compartida, se centra en la conveniencia de mantener la rutina del menor, y producirle menos cambios porque considera que ha llevado muchos.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto se considera que concurren los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia del TS para establecer una custodia compartida,

Ambos progenitores reconocen que no ha habido incidencias en la vida del menor. La oposición de la madre a la custodia compartida puesta de manifiesto en el interrogatorio, se explica por la necesidad y conveniencia de una rutina y estabilidad del menor, lo que perfectamente puede tenerse también con periodos semanales de estancia con cada uno de los progenitores, o en la forma que acuerden ambos progenitores, porque son más relevantes las ventajas que para el desarrollo de la personalidad y la vida afectiva y de apego del menor que conlleva la custodia compartida, que atribuyéndosele solo a un progenitor, permitiendo con ello desde la infancia una mayor relación, integración, con cada uno de sus progenitores, evitando la situación de pérdida de uno de ellos, sin que haya premios o castigo para ningún progenitor, sin que se cuestione su idoneidad, y estimulando en mayor medida el cuidado y la cooperación de los padres en la vida y necesidades de todo ámbito del menor, y ello sin perjuicio de que por el propio carácter u organización personal, cada uno asuma en mayor medida las necesidades o parte de ellas del menor.

Por todo ello, se ha de concluir que se estima beneficioso para la menor en la actualidad una custodia compartida, sin perjuicio de las medidas en relación con las restantes medidas. La STS de 22 de octubre de 2014 , que entre otros extremos, considera que el sistema de custodia compartida:

Fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrio en los tiempos de presencia.

Se evita el sentimiento de pérdida.

No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, en especial interrogatorios de los padres, que también se ha realizado en la segunda instancia; el informe social, obrante a los folios 247 a 253 de las actuaciones y documental, no se aprecian motivos para no acordar un custodia compartida por periodos semanales de lunes a lunes, como se solicita en el recurso, ya que se cumplen los requisitos exigidos en la Jurisprudencia del TS; no se aprecian ventajas en mantener el statu quo de la situación anterior acordada con carácter provisional; no se ve perjudicado el menor ni conlleva falta de estabilidad esta modalidad de guarda, pues precisamente este sistema es el más beneficioso para él como se pone de manifiesto al enumerar las ventajas de la organización del sistema de custodia compartida ( STS 15-7-2015 ) principalmente por ampliar la relación con sus padres, favorecer la integración en sus medios, y evitar el sentimiento de pérdida, y colaborar más los dos progenitores en la vida del menor; apreciándose que es posible el dialogo, pasado el disgusto de la ruptura, como de hecho ya se está haciendo. Se considera que ambos progenitores reúnen las capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y que es beneficioso para el menor, permitiendo el régimen semanal de viernes a viernes una fuerte vinculación con los dos progenitores y la participación de estos en la vida personal y escolar del menor; no compartiendo esta Sala ni los motivos de oposición de la madre a una custodia compartida referentes a mantener la rutina o evitar más cambios, ni tampoco que pueda romper la estabilidad del menor, por suponer otro cambio en su vida, dependerá de los progenitores el que el menor se adapte con mayor o menor facilidad a periodos semanales de estancia con cada progenitor, considerando más conveniente para el menor esta organización que la actual de fines de semana alternos de viernes a martes y todos los miércoles.

Acordándose una custodia compartida, los periodos de convivencia con cada progenitor serán a falta de otro acuerdo entre los progenitores, semanales, de lunes a lunes, a la hora de entrada en el colegio, y si no hubiera colegio por coincidir un festivo, se hará la entrega en el domicilio al que le corresponda la nueva semana estar con el menor. Se fija el miércoles con pernocta de todas las semanas como régimen de visitas con el progenitor que no esté durante la semana.

En cuanto a los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano deberá estarse al establecido en la sentencia de instancia, con periodos quincenales en los meses de julio y agosto hasta que tenga los 7 años, extremo no discutido.

En consecuencia el motivo del recurso debe de estimarse.

CUARTO.- Impugnación de la madre.

Se alega que la pernocta de la noche del lunes con el padre en los fines de semana que le corresponde, afecta a la estabilidad del menor, suponiendo muchos cambios en su vida. En atención a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior procede la desestimación de la impugnación, sin perjuicio de que sin duda un reparto semanal entre los dos progenitores de lunes a lunes, es más ordenado para un menor de 5 años, que varias noches aisladas semanales.

QUINTO.- Contribución a los Alimentos.

Debemos tener en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor ( art. 142 del CC ), esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE nacido del principio de solidaridad familiar, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcional y a las necesidades del menor.

El padre interesa si se acuerda una custodia compartida, que no se fije pensión de alimentos, que cada progenitor asuma los ordinarios cuando el menor este en su compañía y que los gastos de actividades extraescolares, comedor y extraordinarios sean abonados por mitad. La madre en la oposición al recurso, no se pronuncia ni subsidiariamente a esta petición. Valoradas la situación económica de los progenitores, se aprecia que tienen una situación similar, la madre como auxiliar administrativo en la mercantil Stemcor Steel SA percibe 2.100 € mensuales, el padre trabaja en Peugeot Citroen y según el certificado de ingresos de 2013, sus ingresos mensuales ascienden a mensualmente a unas 2.100 €; ambos viven en régimen de alquiler, y tienen la que fue vivienda común arrendad abonando la hipoteca, el menor acude a un centro publico Ciudad de Córdoba, debiendo abonar libros, material escolar, excursiones, valorada toda esta situación y la nueva modalidad de custodia, se ha de acordar que cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios del menor, comida, ropa y vivienda cuando se encuentre a su cuidado; abonándose por mitad todos los gastos escolares de todo tipo ordinarios y extraordinarios con el consentimiento de los dos, excepto los que se pudieran originar únicamente por necesidades de un progenitor

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tratándose de un procedimiento de divorcio por la especial naturaleza de la acción y de las medidas que se discuten, no procede imponer las costas tampoco a la parte impugnante, aun cuando se desestima la impugnación de la madre.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Erasmo , y desestimando la impugnación de doña Paula , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de divorcio seguidos bajo el nº 358/14 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia y en su lugar se acuerdan las siguientes medidas:

1º. La custodia compartida del menor Juan Francisco , a los dos progenitores, por periodos semanales de lunes a lunes. Recogiendo al menor a la salida del centro escolar, el lunes por el progenitor que le corresponde el próximo periodo semanal. Se fija el miércoles como día de visitas con el progenitor que no convive esa semana, desde la salida del colegio al jueves por la mañana que lo llevara al colegio.

2º El régimen de estancias y visitas de los periodos de las vacaciones escolares del menor de Navidad, Semana Santa y verano, se repartían como se acuerda en la sentencia de instancia. Ambos progenitores facilitaran la comunicación diaria con el otro progenitor en horario comprendido entre las 20h y las 20,30 h.

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos del menor incluida ropa y calzado, cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Todos los gastos escolares ordinarios, actividades extraescolares y extraordinarios, en los que exista acuerdo se abonaran al 50% por los progenitores, excepto que el gasto se debiera a uno solo de ellos.

4º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Erasmo del depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al que constituyo la Sra. Paula .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0749 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe